Wohnungskauf beim Mitternachtsnotar

Die Vere­in­barung eines freien Rück­trittsrechts in einem notariellen Kaufver­trag recht­fer­tigt es nicht, dass der Notar die Beurkun­dung ohne Ein­hal­tung der Regel­frist von zwei Wochen nach § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG (hier: in der Fas­sung vom 23.07.2002) vorn­immt.

Wohnungskauf beim Mitternachtsnotar

Nimmt der Notar die Beurkun­dung trotz­dem vor, trifft ihn die Dar­legungs- und Beweis­last dafür, dass der Käufer, wenn der Notar die Beurkun­dung abgelehnt hätte, diese nach Ablauf der Regel­frist genau­so wie geschehen hätte vornehmen lassen.

Nach § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG in der bis zum 30.09.2013 gel­tenden und für die stre­it­ge­gen­ständliche Beurkun­dung maßge­blichen Fas­sung des OLG-Vertre­tungsän­derungs­ge­set­zes vom 23.07.20021 soll der Notar bei Ver­braucherverträ­gen darauf hin­wirken, dass der Ver­brauch­er aus­re­ichend Gele­gen­heit erhält, sich vor­ab mit dem Gegen­stand der Beurkun­dung auseinan­derzuset­zen; bei Ver­braucherverträ­gen, die der Beurkun­dungspflicht nach § 311b Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 BGB unter­liegen, geschieht dies in der Regel dadurch, dass dem Ver­brauch­er der beab­sichtigte Text des Rechts­geschäfts zwei Wochen vor der Beurkun­dung zur Ver­fü­gung gestellt wird.

Diese Vor­gaben hat der Notar in dem hier vom Bun­des­gericht­shof entsch­iede­nen Haf­tungs­fall nicht einge­hal­ten. Ein recht­fer­ti­gen­der Anlass, bere­its am 14.10.2006 die Beurkun­dung vorzunehmen, bestand nicht. Die vom Notar in den notariellen Ver­trag aufgenommene Verzicht­serk­lärung des Woh­nungskäufers ist insoweit nach der Bun­des­gericht­shof­s­recht­sprechung ohne Bedeu­tung2.

Die nach § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG einzuhal­tende Regel­frist von zwei Wochen zwis­chen der Zurver­fü­gung­stel­lung des Ver­tragsen­twurfs und der Beurkun­dung ste­ht in einem Span­nungsver­hält­nis zu § 15 Abs. 1 Satz 1 BNo­tO. Denn nach dieser Vorschrift darf der Notar seine Urkund­stätigkeit nicht ohne aus­re­ichen­den Grund ver­weigern. Den Beteiligten ste­ht insoweit ein Anspruch auf die Amt­stätigkeit des Notars zu.

Dieses Span­nungsver­hält­nis ist mit dem Geset­zeszweck des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG aufzulösen. Dem Geset­zge­ber stand bei der Neuregelung des § 17 Abs. 2a Satz 2 BeurkG vor Augen, dass die Möglichkeit­en der Aufk­lärung durch den Notar anlässlich ein­er Beurkun­dung nicht aus­re­ichend genutzt wer­den, wenn Ver­brauch­er unvor­bere­it­et zum Notarter­min erscheinen. Nicht sel­ten wür­den Ter­mins­ab­sprachen sehr kurzfristig erfol­gen und die Beurkun­dung dann vorgenom­men wer­den, ohne dass sich der Ver­brauch­er mit dem Text des beab­sichtigten Rechts­geschäfts ver­traut machen und sich über­legen könne, welche Fra­gen er an den Notar richt­en wolle. Oft erfahre der Ver­brauch­er auch erst im Notarter­min, dass der Notar einige für ihn auss­chlaggebende Fra­gen gar nicht zu prüfen habe. Viele Ver­brauch­er scheuten sich dann, einen Ter­min “platzen zu lassen”. Im Ergeb­nis bleibe dann das Aufk­lärungspoten­zial des Beurkun­dungsver­fahrens ungenutzt3.

Nach den Vorstel­lun­gen des Geset­zge­bers ist der Zweck des Geset­zes, den Ver­brauch­er vor unüber­legtem Han­deln zu schützen, regelmäßig erre­icht, wenn er nach Mit­teilung des Textes des beab­sichtigten Rechts­geschäfts eine Über­legungs­frist von zwei Wochen hat. Diese Frist ist als Regel­frist aus­gestal­tet; sie kann im Einzelfall unter­schrit­ten wer­den, in beson­deren Fällen kann aber auch ein Über­schre­it­en dieser Frist geboten sein4. Durch diese flex­i­ble Aus­gestal­tung kann und soll zwar (auch) ver­mieden wer­den, dass sich die Zwei-Wochen-Frist als unnötige “Beurkun­dungssperre” auswirkt. Ander­er­seits darf der Gedanke des Ver­brauch­er­schutzes nicht in den Hin­ter­grund treten. Ein Abwe­ichen von der Regel­frist kommt nur dann in Betra­cht, wenn im Einzelfall nachvol­lziehbare Gründe — auch unter Berück­sich­ti­gung der Schutz­in­ter­essen des Ver­brauch­ers — es recht­fer­ti­gen, die dem Ver­brauch­er zugedachte Schutzfrist zu verkürzen. Voraus­set­zung für die Nichtein­hal­tung der Frist ist deshalb ein sach­lich­er Grund für ihre Abkürzung. Der vom Gesetz bezweck­te Übereilungs- und Über­legungss­chutz muss auf andere Weise als durch die Ein­hal­tung der Regel­frist gewährleis­tet sein. Die Ein­hal­tung der Frist ste­ht nicht zur Dis­po­si­tion der Beteiligten. Dabei ist auch im Blick zu behal­ten, dass sich jemand, der sich über­hastet zu einem Grund­stück­skaufver­trag überre­den und unmit­tel­bar die Beurkun­dung bei einem Notar durch­führen lässt, ohne sich hin­re­ichend mit dem Gegen­stand des Ver­trags ver­traut zu machen, auch dazu drän­gen lassen wird, auf die Ein­hal­tung der Pflicht­en aus § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG zu verzicht­en. Der vom Geset­zge­ber bezweck­te Ver­brauch­er­schutz ist daher nur dann aus­re­ichend gewahrt, wenn dem Notar, so die Regel­frist von zwei Wochen nicht abge­laufen ist und die Zwecke dieser Warte­frist auch nicht ander­weit­ig erfüllt sind, die Amt­spflicht aufer­legt wird, eine Beurkun­dung trotz eines ent­ge­gen­ste­hen­den Wun­sches der Urkunds­beteiligten abzulehnen5.

Im vor­liegen­den Fall hat nach den Fest­stel­lun­gen der Vorin­stanzen vor der Beurkun­dung keine hin­re­ichende Auseinan­der­set­zung des Woh­nungskäufers mit dem Kaufver­trag stattge­fun­den. Der Notar hätte deshalb die Beurkun­dung nicht durch­führen dür­fen. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­gerichts lag kein sach­lich­er Grund für eine Abwe­ichung von den Vor­gaben des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG vor.

Allerd­ings ist es für eine zuläs­sige Abwe­ichung von § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG nicht nötig, dass in einem Fall, in dem der geset­zlich geforderte Übereilungss­chutz in aus­re­ichen­dem Maße ander­weit­ig gewährleis­tet ist, zusät­zlich (kumu­la­tiv) ein sach­lich­er Grund für die Abwe­ichung vor­liegen muss; bei Erfül­lung des Geset­zeszwecks beste­ht kein Einzelfall Eile geboten, aber über­legtes Han­deln gle­ich­wohl sichergestellt ist.”)).

Der Bun­des­gericht­shof verneint aber, dass der Notar angesichts des ver­traglich dem Woh­nungskäufer eingeräumten Rück­trittsrechts die Beurkun­dung vor Ablauf der 2‑Wochen-Frist vornehmen durfte. Nach ganz herrschen­der Mei­n­ung, der sich der Bun­des­gericht­shof anschließt, genügt die Ein­räu­mung eines Rück­trittsrechts im Ver­trag nicht, um den Notar von der Ein­hal­tung der Regel­frist von zwei Wochen freizustellen6. Zweck des Geset­zes ist es, das Aufk­lärungspoten­zial des Beurkun­dungsver­fahrens zu opti­mieren7. Dem Ver­brauch­er soll unter anderem ermöglicht wer­den, sich frühzeit­ig mit den rechtlichen Beson­der­heit­en des abzuschließen­den Rechts­geschäfts ver­traut zu machen und zu über­legen, welche Fra­gen und/oder gegebe­nen­falls Änderungswün­sche er in das Beurkun­dungsver­fahren ein­brin­gen möchte. Auch kann bere­its im Vor­feld der Beurkun­dung durch solche Fra­gen gek­lärt wer­den, dass der Notar für manche The­men — wie zum Beispiel grund­sät­zlich für wirtschaftliche, steuer­liche oder bautech­nis­che Fra­gen — nicht zuständig ist, sodass der Ver­brauch­er dann bei Bedarf ver­suchen kann, diese noch rechtzeit­ig ander­weit­ig zu klären. Diese Ziele wer­den ver­fehlt, wenn der Notar ent­ge­gen § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG beurkun­det; sie kön­nen durch ein Rück­trittsrecht auch nicht aus­re­ichend nachträglich erfüllt wer­den. Das dem Ver­brauch­er insoweit eingeräumte Lösungsrecht hat eine andere Qual­ität (“Alle­soder-Nichts”) als eine vor­ange­hende Über­legungs­frist, die zur inhaltlichen Gestal­tung des beab­sichtigten Ver­trags genutzt wer­den kann. Auch ist durch den Ver­tragss­chluss zunächst eine ver­tragliche Bindung des Ver­brauch­ers einge­treten, die der Geset­zge­ber ohne entsprechende Vor­bere­itung des Ver­brauch­ers ger­ade ver­mei­den will. Wed­er das Risiko ein­er Belas­tung mit den Kosten der Beurkun­dung noch eine psy­chol­o­gis­che Hemm­schwelle beste­hen aber, wenn der Ver­brauch­er den Ver­tragsen­twurf vor der Beurkun­dung über­sandt erhält. Auch trägt der Ver­brauch­er anderen­falls das Risiko des rechtzeit­i­gen Rück­tritts. Dass sich — worauf das Beru­fungs­gericht hin­weist — der Geset­zge­ber bei der Länge der Zwei-Wochen­frist des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG an der Frist ori­en­tiert hat, die für die Wider­ruf­s­rechte des § 355 BGB aF vorge­se­hen war8, ist insoweit ohne Bedeu­tung. Denn der Geset­zge­ber hat sich zum Schutz des Ver­brauch­ers ger­ade nicht für eine Rück­tritts- oder Wider­ruf­s­lö­sung, son­dern für die vorherige, rechtzeit­ige Unter­rich­tung des Ver­brauch­ers entsch­ieden. Auch vor diesem Hin­ter­grund reicht es nicht, dass der Woh­nungskäufer — worauf das Beru­fungs­gericht abstellt — die Möglichkeit gehabt hätte, etwaige Fra­gen nach Ver­tragss­chluss noch inner­halb der großzügi­gen Rück­tritts­frist zu klären.

Ein anderes Ergeb­nis ergibt sich auch nicht im Hin­blick auf Hil­f­ser­wä­gun­gen zur Kausal­ität der stre­it­ge­gen­ständlichen Amt­spflichtver­let­zung:

Der Notar hätte, da am 14.10.2006 die Regel­frist von zwei Wochen nicht abge­laufen war und die Zwecke dieser Warte­frist auch nicht ander­weit­ig erfüllt waren, die ihm ange­tra­gene Beurkun­dung ablehnen müssen. Seine Amt­spflichtver­let­zung liegt mithin entschei­dend darin, dass er die Beurkun­dung, obwohl der Zweck der Warte­frist auch nicht ander­weit­ig erfüllt war, trotz­dem durchge­führt hat. Zwis­chen dieser Amt­spflichtver­let­zung und dem vom Woh­nungskäufer gel­tend gemacht­en Schaden — Abschluss des notariellen Kaufver­trags — beste­ht notwendi­ger­weise ein kausaler Zusam­men­hang9. Allerd­ings geht der Zweck des Geset­zes zu ver­hin­dern, dass der Ver­brauch­er durch einen übereil­ten Entschluss ein ihm nachteiliges Geschäft abschließt, nicht soweit, den Notar zum “Aus­fall­bür­gen” des Ver­brauch­ers für fehlgeschla­gene wirtschaftliche Investi­tio­nen zu machen10. Der Notar kann sich also darauf berufen, der Käufer hätte, wenn der Notar die Beurkun­dung abgelehnt hätte, diese dann nach Ablauf der Regel­frist genau­so wie geschehen vornehmen lassen. Für diesen hypo­thetis­chen Ver­lauf trifft aber den Notar die Dar­legungs- und Beweis­last, das heißt Zweifel gehen zu seinen Las­ten11. Allerd­ings dür­fen die Anforderun­gen an die Bewe­is­führung nicht überspan­nt wer­den; auch insoweit gilt (zugun­sten des Schädi­gers) das her­abge­set­zte Beweis­maß des § 287 ZPO12.

Vor­liegend hat der Woh­nungskäufer von dem ihm ver­traglich — mit ein­er die geset­zliche Zwei-Wochen­frist um mehr als das Dop­pelte über­schre­i­t­en­den Frist — eingeräumten Rück­trittsrecht nicht Gebrauch gemacht, und zwar auch dann nicht, als er sich durch Besich­ti­gung einen eige­nen Ein­druck von der gekauften Woh­nung ver­schafft hat­te. Diesen Umstand wird das Gericht, auch wenn — wie aus­ge­führt — die Ein­räu­mung dieses Rück­trittsrechts der Sich­er­stel­lung der Über­legungs­frist von zwei Wochen nicht gle­ich­w­er­tig ist, bei der Beant­wor­tung der Frage, wie sich der Woh­nungskäufer bei geset­zmäßigem Vorge­hen des Notars ver­hal­ten hätte, zu berück­sichti­gen haben.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 25. Juni 2015 — III ZR 292/14

  1. BGBl. I S. 2850 []
  2. BGH, Urteil vom 07.02.2013 — III ZR 121/12, BGHZ 196, 166 Rn.19 f []
  3. vgl. BT-Drs. 14/9266 S. 50 []
  4. BT-Drs. aaO S. 51 []
  5. vgl. nur BGH, aaO []
  6. vgl. nur Rund­schreiben der Bun­desno­tarkam­mer Nr.20/2003 vom 28.04.2003 S. 9; Gan­ter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Hand­buch der Notarhaf­tung, 3. Aufl., Rn. 1441; Soergel/Mayer, BGB, 13. Aufl., Bd. 22, § 17 BeurkG Rn. 53; Staudinger/Hertel, BGB, Neubearb.2012, Vorbem zu §§ 127a, 128 (BeurkG) Rn. 530; Win­kler, BeurkG, 17. Aufl., § 17 Rn. 182; Bücker/Viefhues, ZNotP 2008, 106, 107; Grzi­wotz, ZIP 2002, 2109, 2111 und ZfIR 2009, 627, 630; Rieger, Mit­tBayNot 2002, 325, 335; großzügiger Arm­brüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG/DONot, 6. Aufl., § 17 BeurkG Rn. 230; a.A. wohl Strunz, ZNotP 2002, 389 []
  7. siehe BT-Drs. 14/9266 aaO []
  8. vgl. BT-Drs. aaO S. 51 []
  9. siehe auch BGH, Urteil vom 07.02.2013 aaO Rn. 25 i.V.m. Rn. 15, 21 []
  10. vgl. Soergel/Mayer aaO § 17 BeurkG Rn. 38 Fn. 308 []
  11. anders Soergel/Mayer aaO; Win­kler aaO § 17 Rn.204; Sorge, DNotZ 2002, 593, 606 []
  12. Wöst­mann in Ganter/Hertel/Wöstmann, Hand­buch der Notarhaf­tung aaO Rn. 2206 []