Ver­wahr­ge­schäf­te, Notarand­er­kon­to – und die Beur­tei­lung des Sicherungsinteresses

Dem Notar steht bei der Prü­fung der Fra­ge, ob ein berech­tig­tes Siche­rungs­in­ter­es­se für eine Hin­ter­le­gung von Geld auf einem Notarand­er­kon­to besteht, ein gericht­lich nur ein­ge­schränkt über­prüf­ba­rer Beur­tei­lungs­spiel­raum zu. Dem­entspre­chend kommt ein Ein­schrei­ten der Dienst­auf­sicht nur in ein­deu­ti­gen Fäl­len in Betracht, etwa wenn der Notar sei­nen Beur­tei­lungs­spiel­raum ersicht­lich nicht aus­ge­übt oder über­schrit­ten hat oder sich allein von dem nicht berech­tig­ten Wunsch der Betei­lig­ten hat lei­ten las­sen. Der Auf­sichts­be­hör­de ist es ver­wehrt, ihr eige­nes Beur­tei­lungs­er­mes­sen an die Stel­le der­je­ni­gen des Notars zu setzen.

Ver­wahr­ge­schäf­te, Notarand­er­kon­to – und die Beur­tei­lung des Sicherungsinteresses

Nach § 54a Abs. 2 Nr. 1 BeurkG a.F. [1] (jetzt [inhalt­lich unver­än­dert] § 57 Abs. 2 Nr. 1 BeurkG n.F. [2] ) darf der Notar Geld zur Ver­wah­rung nur ent­ge­gen­neh­men, wenn hier­für ein berech­tig­tes Siche­rungs­in­ter­es­se der am Ver­wah­rungs­ge­schäft betei­lig­ten Per­so­nen besteht. Hier­durch soll­te einer „for­mu­lar­mä­ßig“ vor­ge­se­he­nen – kos­ten­pflich­ti­gen – Ver­wah­rung ent­ge­gen­ge­wirkt und die Zahl der Ver­wah­rungs­ge­schäf­te redu­ziert wer­den [3] . Bis zum Erlass die­ser Rege­lung bestand vor allem im nord­deut­schen Raum eine weit ver­brei­te­te, aber beträcht­li­chen Haf­tungs­ri­si­ken unter­lie­gen­de Pra­xis, Grund­stücks­kauf­ver­trä­ge unter­schieds­los über Notarand­er­kon­to abzu­wi­ckeln. Dies soll­te unter­bun­den und die direk­te Abwick­lung als Stan­dard­mo­dell imple­men­tiert wer­den [4] . Die Fra­ge des berech­tig­ten Siche­rungs­in­ter­es­ses ist daher vor allem beim Grund­stücks­kauf von Bedeu­tung, kann sich aber auch in ande­ren Kon­stel­la­tio­nen stel­len [5] .

Ob ein berech­tig­tes Siche­rungs­in­ter­es­se besteht, ist nach objek­ti­ven Kri­te­ri­en zu bestim­men [6] . Es steht mit­hin nicht zur Dis­po­si­ti­on der Betei­lig­ten [7] .

Ein berech­tig­tes Siche­rungs­in­ter­es­se ist anzu­neh­men, wenn eine Absi­che­rung der Betei­lig­ten allein durch die nota­ri­el­le Ver­wah­rung gewähr­leis­tet ist oder die­se gegen­über der Direkt­zah­lung zumin­dest deut­lich erleich­tert, die Ver­wah­rung mit­hin ein „Plus an Sicher­heit“ bie­tet [8] . Dies ist etwa der Fall, wenn bei einer direk­ten Abwick­lung eine Absi­che­rung der Betei­lig­ten nur durch Gewäh­rung von Sicher­hei­ten außer­halb des Ver­trags­ob­jekts oder durch Ein­schal­tung eines ande­ren Treu­hän­ders mög­lich wäre [7] . Das Siche­rungs­in­ter­es­se fehlt, wenn das Geschäft eben­so gut ohne die Ein­schal­tung eines Notars im Wege der Direkt­zah­lung abge­wi­ckelt wer­den könn­te [9] . Der dem­ge­gen­über ver­tre­te­nen Auf­fas­sung, eine Abwick­lung über ein Notarand­er­kon­to sei auch dann zuläs­sig, wenn es eine nur „gleich­wer­ti­ge Sicher­heit“ bie­te [10] , ist schon des­we­gen nicht zu fol­gen, weil ande­ren­falls dem Anlie­gen des Gesetz­ge­bers, die Zahl der Ver­wah­rungs­ge­schäf­te zu redu­zie­ren, nicht hin­rei­chend Rech­nung getra­gen wer­den würde.

Allein der ein­ver­nehm­li­che Wunsch der Betei­lig­ten nach einer Ver­wah­rung genügt daher nicht [11] . Dies schließt indes­sen nicht von vorn­her­ein aus, dass bei der Bestim­mung des objek­ti­ven Siche­rungs­in­ter­es­ses auch sub­jek­ti­ve Ele­men­te (etwa Geschäfts­un­ge­wandt­heit, Alter, Krank­heit oder Orts­ab­we­sen­heit) eine Rol­le spie­len kön­nen [12] .

Ein berech­tig­tes Siche­rungs­in­ter­es­se an einer Ver­wah­rung ist unter Berück­sich­ti­gung die­ser Grund­sät­ze in Anleh­nung an die von der Bun­des­no­tar­kam­mer [13] und eini­gen Län­der­no­tar­kam­mern [14] ent­wi­ckel­ten Fall­grup­pen, denen sich auch die Ver­tre­ter der Lite­ra­tur [15] und die ober­ge­richt­li­che Recht­spre­chung [16] – von Abwei­chun­gen im Detail abge­se­hen – im Wesent­li­chen ange­schlos­sen haben, in fol­gen­den (nicht abschlie­ßen­den) Kon­stel­la­tio­nen regel­mä­ßig zu beja­hen : Ver­rin­ge­rung des Vor­leis­tungs­ri­si­kos einer Ver­trags­par­tei, Siche­rung einer Mehr­heit von Grund­pfand­gläu­bi­gern, die zu einer Abstim­mung unter­ein­an­der nicht bereit sind, frei­hän­di­ge Ver­äu­ße­rung eines Grund­stücks wäh­rend eines Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ver­fah­rens, Ein­be­halt eines Teils der Gegen­leis­tung als Sicher­heit oder Fäl­le, in denen von vorn­her­ein Pro­ble­me bei der Abwick­lung, ver­bun­den mit der Gefahr des Schei­terns des Ver­trags, zu erwar­ten sind [17] .

Dem­ge­gen­über recht­fer­ti­gen die typi­scher­wei­se bei der Abwick­lung eines jeden (Immobilien-)Kaufvertrags bestehen­den all­ge­mei­nen Risi­ken regel­mä­ßig kei­ne nota­ri­el­le Ver­wah­rung [18] . Beim Grund­stücks­kauf­ver­trag wird ein Siche­rungs­in­ter­es­se daher grund­sätz­lich zu ver­nei­nen sein, wenn das ver­kauf­te Grund­stück las­ten­frei ist, die Belas­tun­gen vom Käu­fer über­nom­men oder sie vom Ver­käu­fer mit eige­nen Mit­teln zur Löschung gebracht wer­den, wenn der Käu­fer den Kauf­preis aus eige­nen Mit­teln auf­brin­gen kann oder nur ein finan­zie­ren­der und/​oder ein abzu­lö­sen­der Gläu­bi­ger vor­han­den ist [19] .

Fehlt ein berech­tig­tes Siche­rungs­in­ter­es­se hat der Notar die Amts­pflicht, die Ver­wah­rungs­tä­tig­keit abzu­leh­nen [20] .

Aller­dings steht dem Notar bei der Aus­le­gung des Begriffs des „berech­tig­ten Siche­rungs­in­ter­es­se“ – ein unbe­stimm­ter Rechts­be­griff [21] – ein auf­grund der sach­li­chen Unab­hän­gig­keit sei­ner Amts­füh­rung (§ 1 BNo­tO) von der Dienst­auf­sicht nur beschränkt über­prüf­ba­rer Beur­tei­lungs­spiel­raum zu [22] . Inso­weit hat er in jedem Ein­zel­fall die vor­han­de­nen Inter­es­sen abzu­wä­gen und zu bewer­ten sowie eine Pro­gno­se der künf­ti­gen Abwick­lungs­mög­lich­kei­ten vor­zu­neh­men [23] . Da die in der Pra­xis auf­tre­ten­den Kon­stel­la­tio­nen und die mög­li­chen Moti­ve für die gewähl­te Ver­trags­ge­stal­tung ganz unter­schied­lich sein kön­nen, darf die Dienst­auf­sicht einen Ver­stoß gegen § 54a Abs. 2 Nr. 1 BeurkG a.F./§ 57 Abs. 2 Nr. 1 BeurkG n.F. nur in ein­deu­ti­gen Fäl­len bean­stan­den [24] . Ein Pflicht­ver­stoß wird vor allem – aber nicht aus­schließ­lich – dann in Betracht zu zie­hen sein, wenn sich Anzei­chen für eine for­mu­lar­mä­ßig sys­te­ma­ti­sche Vor­ge­hens­wei­se wegen einer aty­pisch häu­fig vor­kom­men­den Ver­wah­rungs­tä­tig­keit erge­ben [25] oder es sich um eine sons­ti­ge ein­deu­ti­ge Fall­ge­stal­tung han­delt, in der eine Ver­wah­rung kei­ne bes­se­re Absi­che­rung der Betei­lig­ten bedeu­tet. Sol­che Umstän­de wer­den übli­cher­wei­se nahe­le­gen, dass der Notar den ihm zukom­men­den Beur­tei­lungs­spiel­raum nicht genutzt oder ihn über­schrit­ten hat. Der Auf­sichts­be­hör­de ist es aber ver­wehrt, ihr eige­nes Beur­tei­lungs­er­mes­sen an die Stel­le des­je­ni­gen des Notars zu set­zen [26] . Hat der – mit dem Ein­zel­fall und den Betei­lig­ten ver­trau­te – Notar daher auf der Basis einer von ihm vor­ge­nom­me­nen Risi­ko­pro­gno­se das Vor­lie­gen eines berech­tig­ten Siche­rungs­in­ter­es­ses bejaht, ist ein ratio­nal nach­voll­zieh­ba­res Ergeb­nis als Aus­druck nota­ri­el­ler Unab­hän­gig­keit zu akzep­tie­ren [27] . Selbst wenn ein Fall vor­liegt, in dem nor­ma­ler­wei­se eine Abwick­lung ohne Notarand­er­kon­to ange­zeigt ist, kann daher nicht von vorn­her­ein unter­stellt wer­den, der Notar habe kei­ne – sei­nem Beur­tei­lungs­spiel­raum unter­fal­len­de – Prü­fung vor­ge­nom­men [28] .

Es wird dem ein­deu­ti­gen Wort­laut und dem Sinn und Zweck der Vor­schrift des § 54a Abs. 2 Nr. 1 BeurkG a.F. (§ 57 Abs. 2 Nr. 1 BeurkG n.F.) jedoch nicht gerecht, die Annah­me eines Dienst­ver­ge­hens allein auf die Fäl­le zu beschrän­ken, in denen der betrof­fe­ne Notar in sei­ner Pra­xis eine stan­dar­di­sier­te („for­mu­lar­mä­ßi­ge“) Ein­rich­tung von Notarand­er­kon­ten bei der Abwick­lung von (Immobilienkauf-)Verträgen vor­nimmt. Dies wür­de zudem die Gefahr in sich ber­gen, dass die gebo­te­ne Beur­tei­lung des Ein­zel­falls – unge­ach­tet der ohne­hin bestehen­den Abgren­zungs­schwie­rig­kei­ten – durch eine abs­trak­te Betrach­tung der Anzahl der Ver­wah­rungs­ge­schäf­te ersetzt wer­den würde.

Unter Berück­sich­ti­gung die­ser Grund­sät­ze konn­te dem Notar in dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall im Ergeb­nis ein dis­zi­pli­nar­recht­li­cher Vor­wurf nicht gemacht werden :

Anhalts­punk­te für eine sys­te­ma­ti­sche Ver­wen­dung von Notarand­er­kon­ten las­sen sich in Bezug auf das vom Notar geführ­te Nota­ri­at – mit einem regel­mä­ßi­gen Geschäfts­an­fall von mehr als 1.000 Urkun­den pro Jahr – nicht fest­stel­len. Die bean­stan­de­ten Ver­wah­rungs­ge­schäf­te betref­fen im Ver­hält­nis zu dem gesam­ten Geschäfts­vo­lu­men des Notars nur weni­ge Fäl­le, in denen zudem strei­tig ist, ob der Notar das berech­tig­te Siche­rungs­in­ter­es­se der Betei­lig­ten zu Recht bejaht hat oder nicht. Aber auch die – drei unter­schied­li­che Kon­stel­la­tio­nen betref­fen­den – kon­kret bean­stan­de­ten Fäl­le las­sen kei­ne ein­deu­ti­gen bezie­hungs­wei­se kei­ne schuld­haf­ten Ver­stö­ße gegen das Erfor­der­nis des berech­tig­ten Siche­rungs­in­ter­es­ses erkennen.

  • Der der Beur­kun­dung des ers­ten Grund­stücks­kauf­ver­trags zugrun­de­lie­gen­de Sach­ver­halt zeich­ne­te sich dadurch aus, dass die ver­kauf­te Eigen­tums­woh­nung – eben­so wie die Stell­plät­ze – in Abtei­lung – III des Grund­buchs las­ten­frei war. Bei die­ser Kon­stel­la­ti­on stand nach den oben auf­ge­zeig­ten Grund­sät­zen der direk­ten Abwick­lung des Kauf­ver­trags an sich nichts im Wege. Aller­dings hat­ten die Betei­lig­ten eine – bin­nen einer Frist von 14 Tagen nach der Beur­kun­dung zu leis­ten­de und damit von der Ein­tra­gung der Auf­las­sungs­vor­mer­kung unab­hän­gi­ge – Anzah­lung der Käu­fe­rin auf den Kauf­preis ver­ein­bart, wes­halb inso­weit für die Käu­fe­rin zumin­dest zeit­wei­lig die Gefahr einer unge­si­cher­ten Vor­leis­tung bestand [29] . Wie das Kam­mer­ge­richt zu Recht ange­nom­men hat, erfolg­te die Ver­wah­rung daher unge­ach­tet des Wun­sches der Ver­käu­fe­rin, zugleich eine etwai­ge zukünf­ti­ge Scha­dens­er­satz­for­de­rung abzu­si­chern, gera­de auch zuguns­ten der Käu­fe­rin. Eine sol­che Anzah­lung zu ver­ein­ba­ren, stand zur Dis­po­si­ti­on der Betei­lig­ten. Dass es sich dabei im Ergeb­nis um ein – recht­lich zuläs­si­ges – wirt­schaft­li­ches Druck­mit­tel des Ver­käu­fers han­del­te, das den Käu­fer zu ord­nungs­ge­mä­ßer Ver­trags­er­fül­lung anhal­ten soll­te, stand der Hin­ter­le­gung nicht ent­ge­gen, son­dern begrün­de­te gera­de ein Inter­es­se dar­an. Das Kam­mer­ge­richt [30] hat in der Vor­in­stanz inso­weit zu Recht offen­ge­las­sen, ob die Siche­rung etwai­ger Sekun­där­an­sprü­che ein berech­tig­tes Inter­es­se an einer nota­ri­el­len Ver­wah­rung begrün­den kann. Dass die Klau­sel – wie der Dienst­auf­sicht behaup­tet – tat­säch­lich nicht der Siche­rung der Anzah­lung auf die Kauf­preis­schuld, son­dern allein des (pau­scha­li­sier­ten) Scha­dens­er­satz­an­spruchs zuguns­ten der Ver­käu­fe­rin die­nen soll­te, lässt sich auch unter Berück­sich­ti­gung des in Bezug genom­me­nen E‑Mail-Ver­kehrs nicht fest­stel­len. Dage­gen spricht nicht nur die Bezeich­nung der zu hin­ter­le­gen­den Anzah­lung als „ers­ter Kauf­preis­teil­be­trag“, son­dern auch, dass das Inter­es­se der Urkund­s­be­tei­lig­ten übli­cher­wei­se vor­ran­gig auf eine erfolg­rei­che Abwick­lung des geschlos­se­nen Ver­tra­ges gerich­tet sein wird. Soweit in dem E‑Mail-Schrei­ben der die Ver­käu­fe­rin ver­tre­ten­den Rechts­an­wäl­tin vom 03.04.2016 der Wunsch for­mu­liert wor­den ist, im Fall der nicht ord­nungs­ge­mä­ßen Ver­trags­er­fül­lung mög­li­cher­wei­se ent­ste­hen­de Schä­den durch die Hin­ter­le­gung der ers­ten Kauf­preis­ra­te abzu­si­chern, steht dies dem gleich­zei­ti­gen Bedürf­nis der Betei­lig­ten – ins­be­son­de­re der Käu­fe­rin, die Anzah­lung abzu­si­chern, nicht ent­ge­gen. Im Übri­gen hat die Käu­fe­rin – selbst wenn es der Ver­käu­fe­rin sub­jek­tiv nur um den Scha­dens­er­satz­an­spruch gegan­gen wäre – objek­tiv auf den Kauf­preis gezahlt. Der Fra­ge, ob die Ver­wen­dung der Ver­trags­klau­sel durch den Notar, soweit sie auch der Siche­rung einer pau­scha­len Scha­dens­er­satz­leis­tung in beträcht­li­cher Höhe für den Fall des Rück­tritts des Ver­käu­fers wegen Zah­lungs­ver­zugs des Käu­fers dien­te, eine Ver­let­zung sei­ner Amts­pflich­ten aus § 17 Abs. 1 BeurkG, § 14 Abs. 2 und 3 BNo­tO begrün­de­te, braucht der Bun­des­ge­richts­hof nicht wei­ter nach­zu­ge­hen. Denn sol­che Ver­stö­ße sind nicht Gegen­stand der ange­foch­te­nen Dis­zi­pli­nar­ver­fü­gung. Anhalts­punk­te dafür, dass der Notar unab­hän­gig von der kon­kre­ten Situa­ti­on bei der Beur­kun­dung ähn­li­cher Ver­trä­ge regel­mä­ßig und ohne Ein­zel­fall­prü­fung ent­spre­chen­de Anzah­lungs­klau­seln nebst Hin­ter­le­gung vor­ge­se­hen hat, was die Gefahr der sys­te­ma­ti­schen Begüns­ti­gung von insti­tu­tio­nel­len Ver­käu­fern gegen­über den – häu­fig in einer schlech­te­ren Ver­hand­lungs­po­si­ti­on befind­li­chen – (nicht gewerb­li­chen) Käu­fern, die auf die­se Wei­se von der Rück­ab­wick­lung eines Ver­tra­ges abge­hal­ten wer­den könn­ten, in sich ber­gen könn­te, gibt es nicht.
  • In Bezug auf den Anteils­kauf- und ‑abtre­tungs­ver­trag über einen Gesell­schafts­an­teil an einer GmbH zum Preis von rund 4 Mio. € war – unge­ach­tet grund­sätz­lich bestehen­der Zwei­fel – die Annah­me eines objek­tiv berech­tig­ten Siche­rungs­in­ter­es­ses an der Hin­ter­le­gung des Kauf­prei­ses auf der Grund­la­ge nach­fol­gen­der Umstän­de von dem Beur­tei­lungs­spiel­raum des Notars gedeckt : Die Kauf­ver­trags­ver­hand­lun­gen hat­ten sich – wie auch den Hand­ak­ten zu ent­neh­men ist – über einen Zeit­raum von mehr als einem Jahr hin­ge­zo­gen. Für den Unter­neh­mens­kauf gab es meh­re­re Inter­es­sen­ten. Das Stamm­ka­pi­tal der Käu­fer­ge­sell­schaft lag deut­lich unter dem Kauf­preis. Eine Finan­zie­rungs­zu­sa­ge einer Bank gab es nicht. Ein ein­deu­ti­ger Ver­stoß, der ein Ein­schrei­ten der Dienst­auf­sicht gebo­ten hät­te, ergibt sich trotz des in § 3 des Unter­neh­mens­kauf­ver­tra­ges ver­ein­bar­ten durch die Kauf­preis­zah­lung auf­schie­bend beding­ten Über­gangs der Gesell­schafts­an­tei­le vor die­sem Hin­ter­grund nicht. Die Dienst­auf­sicht bestrei­tet dies­be­züg­lich zu Unrecht, dass der Ver­käu­fer unter den geschil­der­ten Umstän­den nicht bereit war, den Ver­trag ohne die vor­he­ri­ge Hin­ter­le­gung des Kauf­prei­ses abzu­schlie­ßen. Die­ses – in der gege­be­nen Situa­ti­on nach­voll­zieh­ba­re – Ver­lan­gen ergibt sich schon aus dem Urkun­den­in­halt (§ 2 Abs. 2 der Urkun­de : „Auf Ver­lan­gen des Ver­käu­fers hat der Käu­fer den Kauf­preis <…> bereits hin­ter­legt <…>“). Wenn der Notar unter Berück­sich­ti­gung die­ser kon­kre­ten Ein­zel­fall­um­stän­de eine gestei­ger­te Gefahr des Schei­terns des Ver­tra­ges bejaht hat, ist dies aus­nahms­wei­se nicht zu bean­stan­den. In einem sol­chen Fall kann sich die sub­jek­ti­ve Wei­ge­rung eines Ver­trags­be­tei­lig­ten zu einem objek­ti­ven Siche­rungs­in­ter­es­se ver­dich­ten, etwa wenn – trotz ent­spre­chen­der Beleh­rung – kein Ver­trags­schluss mög­lich ist, weil der Betei­lig­te ver­meint­li­che Gefah­ren sieht [31] . Dass die Dienst­auf­sicht die Sach- und Rechts­la­ge nun­mehr anders bewer­tet als der Notar, macht sein Vor­ge­hen nicht dienst­pflicht­wid­rig. Die vor Ver­trags­schluss und damit ohne Ver­wah­rungs­an­wei­sung erfolg­te Ent­ge­gen­nah­me von Gel­dern, die von der Dienst­auf­sicht mit der Dis­zi­pli­nar­ver­fü­gung eben­falls bean­stan­det wor­den ist, ist hin­ge­gen nicht mehr Teil des hier ent­schie­de­nen Berufungsverfahrens.
  • Hin­sicht­lich der eben­falls von der Dienst­auf­sicht monier­ten Erschlie­ßungs­ver­ein­ba­run­gen kann im Ergeb­nis offen­blei­ben, ob die Beja­hung eines berech­tig­ten Siche­rungs­in­ter­es­ses auch in die­sen Fäl­len vom Beur­tei­lungs­spiel­raum des Notars gedeckt war. Jeden­falls kann dem Notar inso­weit ein Ver­schul­den nicht zur Last gelegt wer­den. Die – jeweils gleich­zei­tig mit den dazu gehö­ri­gen Grund­stücks­kauf­ver­trä­gen – beur­kun­de­ten Erschlie­ßungs­ver­ein­ba­run­gen wie­sen die Beson­der­heit auf, dass die Erschlie­ßungs­leis­tun­gen nicht von der Ver­käu­fe­rin, son­dern von einer mit ihr zwar ver­bun­de­nen, aber nicht iden­ti­schen Gesell­schaft (Erschlie­ßungs­ge­be­rin) erbracht wer­den soll­ten. Da die for­mel­le Plan­rei­fe (§ 33 Abs. 1 Nr. 1 Bau­GB) zwar erwar­tet wur­de, aber noch aus­stand, war den Käu­fern unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen ein Rück­tritts­recht gegen­über der Ver­käu­fe­rin ein­ge­räumt wor­den. Von dem Bestand des jewei­li­gen Kauf­ver­tra­ges soll­ten auch die damit kor­re­spon­die­ren­den Erschlie­ßungs­ver­ein­ba­run­gen abhän­gen. Bis zu einer – noch nicht abseh­ba­ren – Ein­tra­gung der Käu­fer als Eigen­tü­mer kamen die Erschlie­ßungs­leis­tun­gen aus­schließ­lich der Ver­käu­fe­rin zugu­te. Die Erschlie­ßungs­neh­mer, denen der Besitz an dem jewei­li­gen Grund­stück zum Zwe­cke des Bau­be­ginns vor­zei­tig über­ge­ben wer­den soll­te, waren gleich­wohl an einer als­bal­di­gen Erschlie­ßung der Bau­grund­stü­cke inter­es­siert. In die­ser Situa­ti­on war es grund­sätz­lich nach­voll­zieh­bar, dass die Erschlie­ßungs­ge­be­rin das mit ihrer Vor­leis­tungs­pflicht (§ 631 Abs. 1, § 641 BGB) ver­bun­de­ne Risi­ko, das ver­ein­bar­te Ent­gelt nicht zu erhal­ten, absi­chern woll­te, zumal sie, solan­ge die Erschlie­ßungs­neh­mer nicht Eigen­tü­mer des jewei­li­gen Grund­stücks waren, von die­sen weder – jeden­falls nach dama­li­ger Geset­zes­la­ge einen Wert­zu­wachs beim Auf­trag­ge­ber erfor­dern­de – Abschlags­zah­lun­gen (§ 632a BGB in der bis 31.12.2017 gül­ti­gen Fas­sung gemäß Art. 1 Nr. 2 des Geset­zes zur Siche­rung von Werk­un­ter­neh­mer­an­sprü­chen und zur ver­bes­ser­ten Durch­set­zung von For­de­run­gen vom 23.10.2008, BGBl. I S.2022) noch die Ein­räu­mung einer Siche­rungs­hy­po­thek gemäß § 648 Abs. 1 BGB a.F. [32] (jetzt : § 650e BGB [33] ) an dem Bau­grund­stück ver­lan­gen konn­te. Ob Beden­ken gegen die mate­ri­ell-recht­li­che Wirk­sam­keit der Klau­seln bestehen und ihre Ver­wen­dung durch den Notar etwaig einen Ver­stoß gegen sei­ne sich aus § 17 Abs. 1 BeurkG, § 14 Abs. 2 BNo­tO erge­ben­den Amts­pflich­ten dar­stell­te, betrifft eine ande­re – dem Ver­wah­rungs­ge­schäft vor­ge­la­ger­te – Fra­ge­stel­lung. Die Dienst­auf­sicht macht inso­weit nun­mehr einen Ver­stoß gegen § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB gel­tend, weil die ver­wen­de­ten Klau­seln mit den wesent­li­chen Grund­ge­dan­ken des Werk­ver­trags­rechts – ins­be­son­de­re der Vor­leis­tungs­pflicht des Werk­un­ter­neh­mers – nicht in Ein­klang stün­den. Ist eine Klau­sel unwirk­sam, muss der Notar die Beur­kun­dung des Ver­tra­ges jeden­falls dann ableh­nen, wenn er dies ein­deu­tig erken­nen kann [34] . Eine sol­che unwirk­sa­me Klau­sel beur­kun­det zu haben, war jedoch nicht Gegen­stand des dis­zi­pli­nar­recht­li­chen Vor­wurfs in der ange­foch­te­nen Ver­fü­gung. Es kann daher dahin­ste­hen, ob es sich bei den in allen Erschlie­ßungs­ver­ein­ba­run­gen ver­wen­de­ten Klau­seln um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen han­del­te [35] und ob die Klau­seln die Erschlie­ßungs­neh­mer als Ver­brau­cher unan­ge­mes­sen benach­tei­lig­ten oder mög­li­cher­wei­se ein Umge­hungs­ge­schäft im Sin­ne von § 306a BGB – bezo­gen auf das Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht aus § 320 BGB [36] oder wegen einer künst­li­chen Auf­spal­tung eines ande­ren­falls als Bau­trä­ger­ver­trag zu bewer­ten­den Geschäfts – vorlag.

Selbst wenn die Klau­seln über die Hin­ter­le­gung aus mate­ri­ell-recht­li­chen Grün­den unwirk­sam wären und man des­we­gen ein berech­tig­tes Siche­rungs­in­ter­es­se an einer dar­auf beru­hen­den Ver­wah­rung ver­nei­nen woll­te, wür­de sich inso­weit nur ein bereits auf der Ebe­ne des Beur­kun­dungs­ge­schäfts began­ge­ner Feh­ler fort­set­zen, dem in Bezug auf das dem Voll­zug die­nen­de – und inso­weit akzes­so­ri­sche – Ver­wah­rungs­ge­schäft kein eigen­stän­di­ges dis­zi­pli­na­ri­sches Gewicht mehr zukäme.

Ob unab­hän­gig von vor­ste­hen­den Erwä­gun­gen die oben beschrie­be­ne Inter­es­sen­la­ge der Betei­lig­ten die Annah­me eines berech­tig­ten Siche­rungs­in­ter­es­ses unter Berück­sich­ti­gung des dem Notar zuste­hen­den Beur­tei­lungs­spiel­raums recht­fer­tig­te, braucht eben­falls nicht abschlie­ßend ent­schie­den wer­den. Denn jeden­falls wäre dem Notar inso­weit ein Ver­schul­den nicht vorzuwerfen.

Die Rechts­an­wen­dung durch den Notar bei der Aus­le­gung einer Rechts­vor­schrift – wie der des § 54a Abs. 2 Nr. 1 BeurkG a.F./§ 57 Abs. 2 Nr. 1 BeurkG n.F. – fällt in den Schutz der Unab­hän­gig­keit des Amts. Daher darf der Vor­wurf einer schuld­haf­ten Amts­pflicht­ver­let­zung nicht bereits des­halb erho­ben wer­den, weil ein Gericht – oder wie hier die Dienst­auf­sicht – eine ande­re Ansicht ver­tre­ten hat [37] . Bei einer ledig­lich feh­ler­haf­ten Rechts­an­wen­dung darf die Dienst­auf­sicht erst dann ein­schrei­ten, wenn dem Notar eine schuld­haf­te Pflicht­ver­let­zung vor­ge­wor­fen wer­den kann [38] . Es fehlt an einem Ver­schul­den des Notars, wenn die von ihm vor­ge­nom­me­ne Geset­zes­aus­le­gung zwar mög­li­cher­wei­se objek­tiv unrich­tig, aber nach gewis­sen­haf­ter Prü­fung der zu Gebo­te ste­hen­den Hilfs­mit­tel auf ver­nünf­ti­ge Erwä­gun­gen gestützt ist. Dies ist etwa dann der Fall, wenn es sich um eine Bestim­mung han­delt, die für die Aus­le­gung Zwei­fel in sich trägt und bei der die Zwei­fels­fra­gen noch nicht aus­ge­tra­gen sind [39] .

Die Über­nah­me der jewei­li­gen Ver­wah­rungs­ge­schäf­te durch den Notar war jedoch – wie die obi­ge Erör­te­rung zeigt – von ver­nünf­ti­gen Erwä­gun­gen getra­gen. Dass die Aus­le­gung der Vor­schrift des § 54a Abs. 2 Nr. 2 BeurkG a.F./§ 57 Abs. 2 Nr. 2 BeurkG n.F. – von ein­deu­ti­gen Aus­nah­me­fäl­len abge­se­hen (ein­zel­fall­ab­hän­gi­ge) Zwei­fel beinhal­tet, ergibt sich schon aus der von der Ein­schät­zung der Dienst­auf­sicht abwei­chen­den Bewer­tung der Dienst­hand­lun­gen des Notars durch den mit zwei Berufs­rich­tern und einem Notar besetz­ten fach­kun­di­gen Bun­des­ge­richts­hof für Notar­sa­chen des Kam­mer­ge­richts, der die Beur­tei­lung des Siche­rungs­in­ter­es­ses durch den Notar gebil­ligt und sein Vor­ge­hen als amts­pflicht­ge­mäß erach­tet hat. Der Begriff des „berech­ti­gen Siche­rungs­in­ter­es­ses“ hat bis­her noch wenig Aus­for­mung durch die Recht­spre­chung erfah­ren, wor­an der Notar sich hät­te ori­en­tie­ren kön­nen. Ein­deu­ti­ge Judi­ka­te zu ver­gleich­ba­ren Fall­ge­stal­tun­gen wie den­je­ni­gen, die den Beur­kun­dun­gen des Notars zugrun­de lagen, gab es nicht. Auch die von der Bun­des­no­tar­kam­mer und den Län­der­no­tar­kam­mern ent­wi­ckel­ten und in der Lite­ra­tur dis­ku­tier­ten Fall­grup­pen boten kei­ne ein­deu­ti­ge, in eine bestimm­te Rich­tung wei­sen­de Ent­schei­dungs­hil­fe für die Ein­schät­zung des berech­tig­ten Siche­rungs­in­ter­es­ses in den hier gege­be­nen Kon­stel­la­tio­nen, son­dern lie­ßen Raum für die vom Notar vor­ge­nom­me­ne Einzelfallbewertung.

Die Gestal­tung der Aus­zah­lungs­vor­aus­set­zun­gen (vgl. § 54a Abs. 2 Nr. 2 BeurkG a.F., § 57 Abs. 2 Nr. 2 BeurkG n.F.) in der Ver­wah­rungs­an­wei­sung, die die Prä­si­den­tin des Land­ge­richts bean­stan­det, betrifft schließ­lich wie­der­um eine von dem Vor­lie­gen eines berech­tig­ten Siche­rungs­in­ter­es­ses zu unter­schei­den­de Fra­ge, die eben­falls nicht Gegen­stand der ange­foch­te­nen Dis­zi­pli­nar­ver­fü­gung war.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 16. Novem­ber 2020 – NotSt(Brfg) 2/​19

  1. in der Fas­sung des Drit­ten Geset­zes zur Ände­rung der Bun­des­no­tar­ord­nung und ande­rer Geset­ze vom 31.08.1998, BGBl. I S. 2585, 2595[ ]
  2. ein­ge­fügt durch Art. 2 Nr. 17 des Geset­zes zur Neu­ord­nung der Auf­be­wah­rung von Nota­ri­ats­un­ter­la­gen und zur Ein­rich­tung des elek­tro­ni­schen Urkun­den­ar­chivs bei der Bun­des­no­tar­kam­mer sowie zur Ände­rung wei­te­rer Geset­ze vom 01.06.2017, BGBl. I S. 1396, 1407[ ]
  3. Begrün­dung des Ent­wurfs des Drit­ten Geset­zes zur Ände­rung der Bun­des­no­tar­ord­nung und ande­rer Geset­ze vom 21.03.1996, BT-Drs. 13/​4184, S. 37 f ; Ren­ner in NotBZ 2008, 142 mwN ; Sand­küh­ler in Arndt/​Lerch/​Sandkühler BNo­tO, 8. Aufl., § 23 Rn. 49[ ]
  4. vgl. zB BNotK – Rund­schrei­ben 1/​1996 vom 11.01.1996 [zum Regie­rungs­ent­wurf der spä­ter in Kraft getre­te­nen Text­fas­sung des § 54a BeurkG], abge­druckt bei Weingärtner/​Gassen/​Sommerfeldt, DONot, 13. Aufl., Anhang 5 ; bestä­tigt durch Rund­schrei­ben 31/​2000 vom 04.09.2000 ; vgl. auch Ver­laut­ba­rung der Notar­kam­mer Hamm und des Prä­si­den­ten des OLG Hamm, u.a. abge­druckt in ZNotP 2002, 137 f ; OLG Cel­le, RNotZ 2011, 367, 371 ; OLG Frank­furt, Beck­RS 2014, 16741 Rn. 101 ; Ren­ner aaO S. 145 ; Grzi­wotz in Grziwotz/​Heinemann, Beur­kun­dungs­ge­setz, 3. Aufl., § 57 Rn. 5[ ]
  5. Her­tel in Frenz/​Miermeister, Bun­des­no­tar­ord­nung, 5. Aufl., § 57 BeurkG Rn. 23 ; Sand­küh­ler aaO[ ]
  6. BT-Drs. 13/​4184 aaO ; OLG Cel­le aaO ; Her­tel aaO Rn. 6 ; ders. in Ganter/​Hertel/​Wöstmann, Hand­buch der Nota­rhaf­tung, 4. Aufl., Rn. 1569 ; Ren­ner in Armbrüster/​Preuß/​Renner, Beur­kun­dungs­ge­setz und Dienst­ord­nung für Nota­rin­nen und Nota­re, 8. Aufl., § 57 BeurkG Rn. 9 ; Tön­nies, ZNotP 1999, 419 ; jeweils mwN ; abwei­chend : Möhr­le, DB 2000, 605 ; Trö­der, ZNotP 1999, 462 f ; Wein­gärt­ner, DNotZ 1999, 393, 395[ ]
  7. Her­tel in Ganter/​Hertel/​Wöstmann aaO[ ][ ]
  8. vgl. zB Her­tel in Frenz/​Miermeister aaO Rn. 7 ; ders. in Ganter/​Hertel/​Wöstmann aaO Rn. 1568 ; Ren­ner in Armbrüster/​Preuß/​Renner aaO § 57 BeurkG Rn. 10[ ]
  9. BT-Drs. 13/​4184 aaO ; OLG Cel­le aaO sowie Beck­RS 2010, 22387, unter – II 2a ; Her­tel jeweils aaO ; Wink­ler, Beur­kun­dungs­ge­setz, 19. Aufl., § 57 Rn. 10 ; Grzi­wotz aaO[ ]
  10. etwa Wein­gärt­ner aaO ; all­ge­mein kri­tisch zur Direkt­zah­lung Möhr­le aaO S. 606[ ]
  11. so auch Ver­laut­ba­rung der Notar­kam­mer Hamm und des Prä­si­den­ten des OLG Hamm aaO ; Hand­rei­chung der Schles­wig-Hol­stei­ni­schen Notar­kam­mer zur ord­nungs­ge­mä­ßen Durch­füh­rung von Ver­wah­rungs­ge­schäf­ten gemäß §§ 54a – 54e BeurkG, Stand : Mai 2002 ; Her­tel in Frenz/​Miermeister aaO Rn. 6 ; ders. in Ganter/​Hertel/​Wöstmann aaO ; Wink­ler aaO ; Fran­ken, in Mül­lerEn­gels, Beck­OGK, Beur­kun­dungs­ge­setz, § 57 Rn. 7 ; Elsing in Kilian/​Sandkühler, Pra­xis­hand­buch Notar­recht, 3. Aufl., § 13 Rn. 17 ; Bramb­ring in DNotZ 1999, 381, 384 ; Lerch, Beur­kun­dungs­ge­setz, 5. Aufl., § 54a Rn. 2 ; abwei­chend zB Wein­gärt­ner aaO ; ein­schrän­kend auch Grzi­wotz aaO Rn. 5 f ; Bla­eschke, RNotZ 2005, 330, 349[ ]
  12. vgl. Hand­rei­chung der Notar­kam­mer Schles­wig-Hol­stein aaO ; Fran­ken aaO Rn. 8[ ]
  13. BNotK, Rund­schrei­ben 1/​1996[ ]
  14. Notar­kam­mer Hamm aaO ; Notar­kam­mer Schles­wig-Hol­stein aaO[ ]
  15. vgl. zB Sand­küh­ler aaO Rn. 53 ; Ren­ner aaO Rn. 14 ; Her­tel in Frenz/​Miermeister aaO Rn. 9 ff ; Fran­ken aaO Rn. 13 ff[ ]
  16. vgl. KG Mitt­BayNot 2005, 430, 431 ; OLG Bre­men Mitt­BayNot 2005, 428, 429[ ]
  17. vgl. zB Hand­rei­chung der Schles­wig-Hol­stei­ni­schen Notar­kam­mer aaO ; Ver­laut­ba­rung der Notar­kam­mer Hamm und des Prä­si­den­ten des OLG Hamm aaO ; Bramb­ring aaO S. 388 ff ; ders. in DNotZ 1990, 615 ff, 621 ; Wink­ler aaO Rn. 16 ff ; Fran­ken aaO Rn. 12 ff ; Ren­ner in Armbrüster/​Preuß/​Renner aaO Rn. 14[ ]
  18. vgl. zB Ren­ner aaO Rn. 13[ ]
  19. vgl. zB BNotK, Rund­schrei­ben 1/​1996 aaO S. 710, Bramb­ring, DNotZ 1999 S. 386 f ; Sand­küh­ler aaO Rn. 54 ; Her­tel in Ganter/​Hertel/​Wöstmann aaO Rn. 1590[ ]
  20. Bramb­ring aaO S. 383 ; Wink­ler aaO Rn. 10 ; anders zB Grzi­wotz aaO Rn. 5 f[ ]
  21. vgl. zB Sand­küh­ler aaO Rn. 52 ; Ren­ner in Armbrüster/​Preuß/​Renner aaO Rn. 10[ ]
  22. vgl. Bun­des­ge­richts­hof, Beschlüs­se vom 14.12.1992 – NotZ 3/​91, DNotZ 1993, 465, 467 ; und vom 13.12.1971 – NotZ 2/​71, BGHZ 57, 351, 354 ; OLG Cel­le, RNotZ 2011 S. 371 ; Her­tel, aaO, § 57 BeurkG Rn. 8 ; Ren­ner aaO Rn. 22 ; Sand­küh­ler aaO[ ]
  23. vgl. Zim­mer­mann, DNotZ 2000, 164, 166 ; Sand­küh­ler aaO[ ]
  24. Ren­ner, NotBZ 2008 S.145, ders. in Armbrüster/​Preuß/​Renner aaO Rn. 22 ; Zim­mer­mann aaO S. 167 ; Sand­küh­ler aaO[ ]
  25. vgl. Her­tel in Ganter/​Hertel/​Wöstmann aaO Rn. 1571 ; ders. in Frenz/​Miermeister aaO Rn. 8[ ]
  26. Rack, ZNotP 2008, 474, 478[ ]
  27. vgl. auch BNotK Rund­schrei­ben 31/​2000 vom 04.09.2000 ; Ver­laut­ba­rung der Notar­kam­mer Hamm und des Prä­si­den­ten des OLG Hamm, aaO S. 137 ; Rack aaO[ ]
  28. Zim­mer­mann aaO[ ]
  29. vgl. dazu auch Ren­ner, NotBZ 2008, S. 144[ ]
  30. KG, Urteil vom 14.05.2019 – Not 6/​18, RNotZ 2019, 492[ ]
  31. vgl. Her­tel in Ganter/​Hertel/​Wöstmann aaO Rn. 1587[ ]
  32. in der bis 31.12.2017 gül­ti­gen Bekannt­ma­chung der Neu­fas­sung des Bür­ger­li­chen Gesetz­buchs vom 02.01.2002[ ]
  33. in der Fas­sung des Geset­zes zur Reform des Bau­ver­trags­rechts, zur Ände­rung der kauf­recht­li­chen Män­gel­haf­tung, zur Stär­kung des zivil­pro­zes­sua­len Rechts­schut­zes und zum maschi­nel­len Sie­gel im Grund­buch- und Schiffs­re­gis­ter­ver­fah­ren vom 28.04.2017, BGBl. I S. 969[ ]
  34. vgl. Sand­küh­ler aaO § 14 Rn. 122[ ]
  35. vgl. dazu zB Sand­küh­ler aaO Rn. 114[ ]
  36. vgl. dazu etwa BGH, Urteil vom 11.10.1984 – VII ZR 248/​83, NJW 1985, 852 unter d[ ]
  37. vgl. BGH, Beschluss vom 20.07.2015 – NotSt(Brfg) 3/​15, DNotZ 2016, 72 Rn.19[ ]
  38. BGH, Beschluss vom 13.12.1971, NotZ 2/​71, BGHZ 57, 351, 354[ ]
  39. vgl. BGH, Beschluss vom 20.07.2015 aaO ; sie­he auch BGH, Beschluss vom 13.12.1971 aaO S. 355[ ]