Annahme eines Kaufangebots — und die Haftung des Notars

Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG hat der Notar den Willen der Beteiligten zu erforschen, den Sachver­halt zu klären und über die rechtliche Trag­weite des Geschäfts zu belehren. Damit soll gewährleis­tet wer­den, dass die zu errich­t­ende Urkunde den Willen der Parteien voll­ständig sowie inhaltlich richtig und ein­deutig wiedergibt.

Annahme eines Kaufangebots — und die Haftung des Notars

Demzu­folge hat der Notar die Beteiligten über die rechtliche Bedeu­tung ihrer Erk­lärun­gen sowie die Voraus­set­zun­gen für den Ein­tritt der bezweck­ten Rechts­folge in dem Umfang zu belehren, wie es zur Errich­tung ein­er dem wahren Willen entsprechen­den rechts­gülti­gen Urkunde erforder­lich ist1. Beste­hen Zweifel, ob das Geschäft dem Gesetz oder dem wahren Willen der Beteiligten entspricht, sollen die Bedenken mit den Beteiligten erörtert wer­den (§ 17 Abs. 2 Satz 1 BeurkG).

Der Notar hat in allen Phasen sein­er Tätigkeit den sich­er­sten Weg zu gehen, das heißt den Beteiligten zur sich­er­sten Gestal­tung zu rat­en und dafür zu sor­gen, dass ihr Wille diejenige Rechts­form erhält, die für die Zukun­ft Zweifel auss­chließt2.

Die vor­ge­nan­nten Pflicht­en beschränken sich allerd­ings, wenn allein die Annahme eines vorgegebe­nen Ver­tragsange­bots beurkun­det wer­den soll, grund­sät­zlich auf die rechtliche Bedeu­tung der Annahme; der Inhalt des Ver­tragsange­bots gehört nicht zur rechtlichen Trag­weite dieses Urkunds­geschäfts3.

Die aus § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG erwach­sende Pflicht zur Rechts­belehrung obliegt dem Notar gegenüber den formell an der Beurkun­dung Beteiligten (unmit­tel­bar Beteiligten)4. Das sind gemäß § 6 Abs. 2 BeurkG die Erschiene­nen, deren im eige­nen oder frem­den Namen abgegebene Erk­lärun­gen beurkun­det wer­den sollen.

Aus­nahm­sweise kön­nen jedoch auch gegenüber anderen Per­so­n­en, die nicht formell (unmit­tel­bar), wohl aber mit­tel­bar Beteiligte sind, Belehrungspflicht­en nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG, § 14 Abs. 1 Satz 2 BNo­tO beste­hen (“betreuende Belehrung”)5. Mit­tel­bar Beteiligter in diesem Sinne ist auch, wer sich aus Anlass der Beurkun­dung an den Notar gewandt und ihm eigene Belange anver­traut hat6.

Im hier vom Bun­des­gericht­shof entsch­iede­nen Fall ist die Käuferin auf­grund der beson­deren Aus­gestal­tung des Beurkun­dungsver­fahrens der zulet­zt genan­nten Fall­gruppe zuzurech­nen. In dem vom Notar ent­wor­fe­nen Ange­bot der Käuferin wurde der Notar als Empfänger ein­er etwaigen Wider­ruf­serk­lärung der Käuferin, als die Annah­meerk­lärung der Verkäufer beurkun­den­der Notar und als Vol­lzugsno­tar bes­timmt. In sein­er Per­son waren damit aus Sicht der Käuferin im Hin­blick auf deren Ange­bot mehrere für den Abschluss und die Durch­führung des Ver­trags wesentliche Funk­tio­nen gebün­delt. Zudem barg das von dem Notar mit­gestal­tete Beurkun­dungsver­fahren wegen der sukzes­siv erfol­gen­den Beurkun­dung von Ver­tragsange­bot und annahme von vorn­here­in die Gefahr, dass zwis­chen­zeitlichen Änderun­gen der Sach­lage nicht Rech­nung getra­gen wurde7. Nach dem von ihm entwick­el­ten Entwurf des Kau­fange­bots der Käuferin sollte dieses auch nach Ablauf der bis zum 14.01.2008 währen­den Bindungs­frist unbe­gren­zt fort­gel­ten. Diese Fort­gel­tungsklausel war indes wegen des nicht lim­i­tierten Zeitraums, in dem die Verkäufer das Ange­bot noch annehmen kon­nten, ungeachtet der Wider­ruf­s­möglichkeit für die Käuferin, nach § 308 Nr. 1 BGB unwirk­sam8. Infolgedessen war das Ange­bot der Käuferin nach Ablauf der Bindungs­frist erloschen und stellte die am 18.02.2008 beurkun­dete — ver­spätete — Annah­meerk­lärung der Verkäufer nach § 150 Abs. 1 BGB ein neues Ange­bot dar9.

Dem Notar oblag es, die Käuferin über diese verän­derte Sach­lage zu informieren, um die weit­ere Vorge­hensweise — etwa die Beurkun­dung eines erneuten Ange­bots der Käuferin oder eine Abstand­nahme vom Ver­tragss­chluss — zu klären10. Unstre­it­ig hat der Notar eine solche Belehrung unter­lassen.

Diese Amt­spflichtver­let­zung war fahrläs­sig.

Der pflicht­be­wusste und gewis­senhafte durch­schnit­tliche Notar muss über die für die Ausübung seines Berufs erforder­lichen Rechtsken­nt­nisse ver­fü­gen. Er hat sich über die Recht­sprechung der ober­sten Gerichte, die in den amtlichen Samm­lun­gen und den für seine Amt­stätigkeit wesentlichen Zeitschriften veröf­fentlicht ist, unverzüglich zu unter­richt­en sowie die üblichen Erläuterungs­büch­er auszuw­erten11. Dage­gen würde es die Anforderun­gen an die Sorgfalt­spflicht­en eines Notars überspan­nen, wollte man von ihm ver­lan­gen, dass er vere­inzelte Stim­men der Lit­er­atur zu einem The­ma, das mehr am Rande notarieller Amt­stätigkeit liegt und nicht Gegen­stand bre­it­er­er Erörterun­gen war, bei kün­fti­gen ein­schlägi­gen Beurkun­dun­gen gegen­wär­tig haben und berück­sichti­gen muss12.

Der Notar hat auch nicht die Pflicht, die kün­ftige Entwick­lung der höch­strichter­lichen Recht­sprechung vorauszuah­nen. Erkennbare Ten­den­zen der Recht­sprechung darf er allerd­ings nicht überse­hen13. Dies gilt auch im Hin­blick auf kün­ftige Entschei­dun­gen im Bere­ich der richter­lichen Inhalt­skon­trolle von All­ge­meinen Geschäfts­be­din­gun­gen14. In diesem Zusam­men­hang darf zwar die objek­tiv unrichtige Ver­wen­dung neu entwick­el­ter All­ge­mein­er Geschäfts­be­din­gun­gen, deren Inhalt zweifel­haft sein kann und durch eine höch­strichter­liche Recht­sprechung noch nicht klargestellt ist, einem Notar nicht als Ver­schulden ange­lastet wer­den, wenn er nach sorgfältiger Prü­fung zu ein­er aus sein­er Sicht keinen Zweifeln unter­liegen­den Recht­sauf­fas­sung gelangt und dies für rechtlich vertret­bar gehal­ten wer­den kann15. Lässt sich indes die Recht­slage nicht klären, darf der Notar das Rechts­geschäft erst dann beurkun­den, wenn die Ver­tragsparteien auf der Beurkun­dung beste­hen, obwohl er sie über die offene Rechts­frage und das mit ihr ver­bun­dene Risiko belehrt hat16. Der Notar hat in solchen Fällen selb­st ohne jegliche Vor­gaben seine Belehrungspflicht­en zu erken­nen und kann sich nicht darauf berufen, Recht­sprechung und Lit­er­atur seien zu einem Prob­lemkreis nicht vorhan­den17.

Danach stellt es einen sorgfaltswidri­gen Pflichtver­stoß dar, dass der Notar die Annah­meerk­lärung der Verkäufer am 18.02.2008 beurkun­dete, ohne die Käuferin zuvor oder wenig­stens bei Übersendung der Erk­lärung über die Zweifel zu belehren, die im Hin­blick auf die Wirk­samkeit der in dem Kau­fange­bot der Käuferin vom 14.12 2007 enthal­te­nen unbe­fris­teten Fort­gel­tungsklausel bestanden. Auf­grund ein­er sorgfälti­gen rechtlichen Prü­fung hätte der Notar erken­nen müssen, dass das Kau­fange­bot der Käuferin — nach Ablauf der Bindungs­frist — möglicher­weise zwis­chen­zeitlich erloschen war und der Kaufver­trag mithin nicht mehr durch die Annah­meerk­lärung der Verkäufer zus­tande kom­men kon­nte. Infolge dessen oblag es dem Notar — wie er eben­falls erken­nen musste , die Käuferin über die verän­derte Sach- und Recht­slage nach § 17 Abs. 1 BeurkG, § 14 Abs. 1 Satz 2 BNo­tO zu belehren und die weit­ere Vorge­hensweise zu klären.

Zwar weist das Beru­fungs­gericht zutr­e­f­fend darauf hin, dass es im Zeit­punkt der Beurkun­dung noch keine höch­strichter­liche Recht­sprechung gab, nach der eine unbe­fris­tete Fort­gel­tungsklausel gemäß § 308 Nr. 1 BGB unwirk­sam war18. In der Lit­er­atur hat­te bis dahin allein Thode entsprechende, im Schrift­tum vorgeschla­gene Ver­tragsklauseln für nicht vere­in­bar mit der in § 147 Abs. 2 BGB geregel­ten Rechts­folge ein­er ver­späteten Annahme und im Hin­blick auf § 308 Abs. 1 BGB für zweifel­haft erachtet19.

Die rechtliche Prob­lematik unbe­fris­teter Fort­gel­tungsklauseln und ihre Erkennbarkeit dür­fen jedoch nicht isoliert betra­chtet wer­den. Aus­gangspunkt für die Prü­fung der Angemessen­heit unbe­fris­teter Fort­gel­tungsklauseln nach § 308 Nr. 1 BGB ist der in § 147 Abs. 2, § 146 BGB bes­timmte Zeitraum, in dem ein Antra­gen­der üblicher­weise die Entschei­dung des Ange­bot­sempfängers erwarten darf20. Dass Klauseln in Kaufverträ­gen, die für die Annahme des Ange­bots des Käufers eine unangemessen lange Annah­me­frist des Verkäufers vorse­hen, nach § 308 Nr. 1 BGB beziehungsweise § 10 Nr. 1 AGBG unwirk­sam sein kon­nten, war im Zeit­punkt der Beurkun­dung höch­strichter­lich seit langem gek­lärt21. Gründe, weshalb diese Recht­sprechung nicht auch für den Woh­nungskauf gel­ten sollte, waren nicht ersichtlich. Dementsprechend wurde in der oberg­erichtlichen Recht­sprechung darauf erkan­nt, dass die in einem for­mu­la­rmäßi­gen notariellen Ange­bot zum Kauf ein­er Eigen­tumswoh­nung bes­timmte Bindungs­frist von zehn Wochen gegen § 10 Nr. 1 AGBG ver­stößt und an die Stelle der unwirk­samen Annah­me­fristk­lausel die geset­zliche Regelung des § 147 BGB tritt22. In den sein­erzeit­i­gen Erläuterungs­büch­ern wurde hier­auf hingewiesen23.

Die vor­ge­nan­nte Recht­sprechung betraf unmit­tel­bar nicht Fort­gel­tungsklauseln, son­dern Bindungs­fristk­lauseln, das heißt Klauseln, die die anbi­etende Ver­tragspartei für einen bes­timmten Zeitraum an ihren Antrag binden und dem Ver­tragspart­ner eine entsprechend lange Annah­me­frist ein­räu­men. Alter­na­tiv wurde in der Lit­er­atur vorgeschla­gen, statt ein­er lan­gen eine kurze Bindungs­frist und für den Zeitraum nach ihrem Ablauf die Fort­gel­tung des Ange­bots bis zu dessen Wider­ruf durch den Käufer vorzuse­hen24, wie es auch in dem vom Notar ent­wor­fe­nen Kau­fange­bot vorge­se­hen war. Von Teilen der Lit­er­atur wurde aber emp­fohlen, auch hier­für einen Endter­min zu set­zen, das heißt ver­traglich vorzuse­hen, dass das nach Ablauf der Bindungs­frist fort­gel­tende Ange­bot zu einem bes­timmten Zeit­punkt ohne Wider­ruf erlis­cht25. Teil­weise wurde auch vertreten, Fort­gel­tungsklauseln ver­stießen gegen § 308 Nr. 1 BGB26.

In ein­er solchen Sit­u­a­tion, in der die Recht­slage in Bezug auf die Wirk­samkeit eines bes­timmten Typs von All­ge­meinen Geschäfts­be­din­gun­gen — hier: von Fort­gel­tungsklauseln — durch höch­strichter­liche Recht­sprechung noch nicht gek­lärt ist und in der Lit­er­atur mit einem bre­it­en Mei­n­ungsspek­trum — von der Unwirk­samkeit der Klausel über die Empfehlung ein­er befris­teten Fort­gel­tungsklausel bis hin zum Vorschlag ein­er unbe­fris­teten Fort­gel­tungsklausel — erörtert wird, obliegt dem Notar die eigen­ständi­ge sorgfältige Prü­fung der Wirk­samkeit der betr­e­f­fend­en Klausel. Lässt sich auch danach die Recht­slage nicht klären, darf der Notar das Rechts­geschäft nach den vorste­hend wiedergegebe­nen Grund­sätzen erst beurkun­den, wenn die Ver­tragsparteien auf der Beurkun­dung beste­hen, obwohl er sie über die offene Rechts­frage und das mit ihr ver­bun­dene Risiko belehrt hat.

So lag der Fall hier. Bei sorgfältiger Prü­fung der Recht­slage war für den Notar erkennbar, dass hin­sichtlich der Fort­gel­tungsklausel eine Prü­fung ihrer Wirk­samkeit anhand des Maßstabes des § 308 Nr. 1 BGB in Betra­cht kam. Zwar wird die Fort­gel­tungsklausel von dem Wort­laut der Vorschrift nicht unmit­tel­bar erfasst, weil sie keine Frist für die Annahme des Ange­bots nach § 148 BGB bes­timmt, son­dern dem Ver­wen­der eine zeitlich unbe­gren­zte Möglichkeit zur Annahme des Ange­bots eröffnet27. Angesichts des Zwecks der Vorschrift, den Anbi­eter in sein­er Dis­po­si­tions­frei­heit und vor Nachteilen über­mäßig lang andauern­der Schwe­bezustände zu schützen28, lag es indes nahe, dass § 308 Nr. 1 BGB auch auf Fort­gel­tungsklauseln anzuwen­den ist, die keine Frist für die Annahme durch den Ver­wen­der bes­tim­men, son­dern diesem eine zeitlich unbeschränk­te Annahme auch noch Monate oder Jahre nach der Abgabe der Ange­bot­serk­lärung ermöglichen. Denn auch durch eine solche Klausel wird der Antra­gende — ungeachtet der Möglichkeit des Wider­rufs des Ange­bots — für eine unter Umstän­den sehr lange Zeit nach Abgabe seines Ange­bots in der Ungewis­sheit gehal­ten, ob der von ihm gewün­schte Ver­trag zu Stande kommt29.

Im Rah­men der von ihm am Maßstab des § 308 Nr. 1 BGB auszurich­t­en­den sorgfälti­gen Prü­fung der Recht­slage hätte der Notar erken­nen müssen, dass die Wirk­samkeit der in den Ange­bot­sen­twurf ein­be­zo­ge­nen Fort­gel­tungsklausel jeden­falls angesichts ihrer man­gel­nden Befris­tung zweifel­haft war.

Aus­gangspunkt ein­er solchen Prü­fung hat­te ersichtlich der in § 147 Abs. 2 BGB beze­ich­nete Zeitraum zu sein, in welchem der Antra­gende regelmäßig die Entschei­dung des Ange­bot­sempfängers über sein Ange­bot erwarten darf. Der inhaltliche Bezug der Fort­gel­tungsklausel zu § 147 Abs. 2 BGB war unverkennbar. Dies gilt erst recht angesichts des Umstands, dass mit der Kom­bi­na­tion aus kurz­er Bindungs­frist und anschließend fort­gel­ten­dem, wider­ru­flichem Ange­bot den AGBrechtlichen, in Recht­sprechung und Lit­er­atur erörterten Prob­le­men langer Bindungs­fris­ten begeg­net wer­den sollte. Bere­its in diesem Zusam­men­hang wurde § 147 Abs. 2 BGB als Aus­gangspunkt der rechtlichen Prü­fung her­vorge­hoben30. Die ver­traglich vere­in­barte unbe­fris­tete Fort­gel­tung eines Kau­fange­bots wich erkennbar von § 147 Abs. 2 BGB ab. Sie über­schritt den dort bes­timmten Zeitraum erhe­blich und unbe­gren­zt.

Nach der höch­strichter­lichen Recht­sprechung war, wenn eine Bindungs­fristk­lausel den in § 147 Abs. 2 BGB bes­timmten Zeitraum erhe­blich über­schritt, in einem zweit­en Schritt zu prüfen, ob der Ver­wen­der daran ein schutzwürdi­ges Inter­esse hat, hin­ter dem das Inter­esse des Kun­den am baldigen Weg­fall sein­er Bindung zurück­ste­hen muss31. Zwar kon­nte vor­liegend die Käuferin nach Ablauf der Bindungs­frist ihr Kau­fange­bot jed­erzeit wider­rufen. Eine Ein­schränkung ihrer Dis­po­si­tions­frei­heit war daher nicht in gle­ichem Maße gegeben wie im Fall ein­er noch laufend­en Bindungs­frist. Den­noch waren auch mit ein­er unbe­fris­teten Fort­gel­tungsklausel für die Käufer — erkennbar — Nachteile ver­bun­den. Für sie ent­stand ein — möglicher­weise über Monate oder sog­ar Jahre andauern­der — Schwe­bezu­s­tand, in dem sie nicht wussten, ob der von ihnen ange­botene Ver­trag zu Stande kom­men würde. Zudem kon­nte nach Ablauf län­ger­er Zeiträume das von ihnen unter­bre­it­ete Ange­bot man­gels Reak­tion des Verkäufers in Vergessen­heit ger­at­en mit der Folge, dass sie von ein­er schließlich dann doch noch erfol­gen­den Annahme durch den Verkäufer und einem hier­durch zus­tande kom­menden, von ihnen möglicher­weise nicht mehr gewün­scht­en Ver­trag über­rascht wer­den kon­nten32.

Diese Zusam­men­hänge und die daraus fol­gen­den erhe­blichen Nachteile für die Käufer ergeben sich — ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­gerichts — nicht erst im Rah­men ein­er im Nach­hinein angestell­ten (ex post) Betra­ch­tung, son­dern mussten sich dem Notar bei ein­er sorgfälti­gen rechtlichen Prü­fung auch sein­erzeit schon erschließen. Hier­bei ist auch zu berück­sichti­gen, dass die Stim­men in der kaute­lar­juris­tis­chen Lit­er­atur, die eine unbe­fris­tete Fort­gel­tungsklausel, wie sie hier ver­wen­det wurde, befür­worteten, let­ztlich objek­tiv in die Rich­tung gin­gen, die von der Recht­sprechung miss­bil­ligten Ergeb­nisse, wenn auch in abgemildert­er Form, wieder her­beizuführen. Die hierge­gen bere­its von Thode33 und später vom V. Zivilse­n­at des Bun­des­gericht­shofs in seinem Urteil vom 07.06.201334 vorge­bracht­en Bedenken lagen so nahe, dass bere­its 2006 ern­sthafte Zweifel an der rechtlichen Tragfähigkeit der unbe­fris­teten Fort­gel­tungsklausel ange­bracht waren.

Die vor­ge­nan­nten, mit der Fort­gel­tungsklausel ver­bun­de­nen Nachteile der Käuferin wer­den ersichtlich nicht durch ein schutzwürdi­ges Inter­esse der Verkäufer gerecht­fer­tigt. Dies gilt jeden­falls für eine — wie vor­liegend — unbe­fris­tete Fort­gel­tungsklausel, bei der das nach Ablauf der Bindungs­frist zunächst fort­gel­tende Ange­bot des Käufers nicht nach Ablauf ein­er bes­timmten (weit­eren) Frist ohne sein Zutun erlis­cht, son­dern unbe­gren­zt und möglicher­weise über Jahre hin­weg fortbeste­ht. Ein schutzwürdi­ges Inter­esse der Verkäufer an ein­er solchen unbe­fris­teten Fort­gel­tung des Kau­fange­bots ist nicht erkennbar und wird von dem Notar auch nicht gel­tend gemacht.

An den für den Notar erkennbaren Zweifeln an der Wirk­samkeit der Fort­gel­tungsklausel ändert es ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­sion­ser­widerung auch nichts, dass eben­falls mit einem Schwe­bezu­s­tand ver­bun­dene Alter­na­tivgestal­tun­gen — etwa ein Ver­tragsab­schluss, bei dem der Verkäufer zunächst offen voll­macht­los vertreten und die Ver­tragswirk­samkeit erst durch seine Genehmi­gung (§ 177 Abs. 1 BGB) her­beige­führt wor­den wäre — wirk­sam gewe­sen wären. Die Wirk­samkeit der vor­liegend von dem Notar entwick­el­ten Ver­tragskon­stel­la­tion ist anhand der §§ 145 ff BGB und damit vor dem Hin­ter­grund zu beurteilen, dass der Käufer nur ein Ange­bot abgegeben hat und daher von den Verkäufern dessen baldige Annahme erwarten darf. Dage­gen ist die Vertre­tung ohne Vertre­tungs­macht dadurch gekennze­ich­net, dass bere­its ein — wenn auch noch nicht wirk­samer — Ver­trag geschlossen wor­den ist und das Gesetz in ein­er solchen Sit­u­a­tion — ohne Auf­forderung nach § 177 Abs. 2 BGB — keine Frist für die Genehmi­gung vor­sieht35. Allein deshalb, weil bei ein­er anderen — wirk­samen — Ver­tragskon­stel­la­tion eben­falls ein Schwe­bezu­s­tand ein­trat, durfte der Notar nicht von ein­er Wirk­samkeit auch der Fort­gel­tungsklausel aus­ge­hen. Insofern bot es sich vielmehr an, zu ein­er anderen, zweifels­frei wirk­samen Ver­trags­gestal­tung zu rat­en.

Ähn­lich­es gilt im Hin­blick darauf, dass das Ver­braucher­recht — auch heute noch — teil­weise Wider­ruf­serk­lärun­gen vor­sieht (vgl. nur §§ 312g, 495 BGB) und dem Ver­brauch­er eine entsprechende Aktiv­ität abver­langt. Hier han­delt es sich eben­falls um bere­its geschlossene Verträge und damit — erkennbar — um eine Sit­u­a­tion, die mit einem bish­er lediglich abgegebe­nen Ver­tragsange­bot und der beson­deren, mit ihm ver­bun­de­nen Ungewis­sheit sein­er Annahme tat­säch­lich und rechtlich nicht ver­gle­ich­bar ist.

Selb­st wenn der Notar — ent­ge­gen den vorste­hen­den Aus­führun­gen — eine Anwend­barkeit von § 308 Nr. 1 BGB auf die unbe­fris­tete Fort­gel­tungsklausel nicht hätte erken­nen müssen, begeg­nete die Klausel im Hin­blick auf die in §§ 146 bis 149 BGB zum Aus­druck gekomme­nen Grundgedanken der geset­zlichen Regelung ern­stlichen Wirk­samkeits­be­denken (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB)36. § 146 BGB bes­timmt, dass ein Ange­bot auf Abschluss eines Ver­trages erlis­cht, wenn es abgelehnt oder nicht nach Maß­gabe der §§ 147 bis 149 BGB angenom­men wird. Die Fort­gel­tung eines Ange­bots nach dem Ende der Bindung des Erk­lären­den (§ 145 BGB) sieht das Gesetz hinge­gen nicht vor. Der Geset­zge­ber hat sich vielmehr aus­drück­lich dage­gen entsch­ieden, dass mit Ablauf der Annah­me­frist nur die Bindung des Erk­lären­den ent­fällt, der Antrag aber bis zu einem Wider­ruf fortbeste­ht und noch annah­me­fähig bleibt37. Dem liegt die Erwä­gung zugrunde, dass dies wed­er der Verkehrsan­schau­ung noch der Absicht des Antra­gen­den entspräche38. Ver­tragsange­bote wür­den mit Rück­sicht auf die jew­eilige, dem Wech­sel der Ver­hält­nisse unter­wor­fene Lage nicht für poten­ziell unbe­gren­zte Dauer gemacht39. Zudem würde eine ersichtlich nicht gewollte Unsicher­heit über die kün­fti­gen rechtlichen Ver­hält­nisse provoziert.

Auch wenn einem Notar nicht angeson­nen wer­den kann, sich mit den Mate­ri­alien zum Bürg­er­lichen Geset­zbuch zu befassen, mussten sich die vorste­hen­den, sich auch aus der zitierten Recht­sprechung ergeben­den Bedenken inhaltlich jedoch eben­so auf­drän­gen wie die daraus fol­gende Erken­nt­nis, dass eine unbe­fris­tete Fort­gel­tungsklausel im Sys­tem des All­ge­meinen Teils des Bürg­er­lichen Geset­zbuchs einen Fremd­kör­p­er darstellt. Dementsprechend war die Unvere­in­barkeit der Klausel mit wesentlichen Grundgedanken der geset­zlichen Regelung und ihre — angesichts der mit ihr ver­bun­de­nen, nicht durch ein schutzwürdi­ges Inter­esse der Verkäufer gerecht­fer­tigten Nachteile des Käufers — Unangemessen­heit (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) auch bere­its 2006 erkennbar ern­stlich in Betra­cht zu ziehen waren.

Nach alle­dem mussten sich für den Notar nach ein­er sorgfälti­gen rechtlichen Prü­fung erhe­bliche Zweifel an der Wirk­samkeit der unbe­fris­teten Fort­gel­tungsklausel ergeben. Über diese Zweifel hätte er die Käuferin gemäß § 17 Abs. 1 BeurkG, § 14 Abs. 1 Satz 2 BNo­tO belehren müssen, um die weit­ere Vorge­hensweise — etwa die Beurkun­dung eines erneuten Ange­bots der Käuferin oder die Abstand­nahme vom Ver­tragss­chluss — zu klären. Die Unter­las­sung ein­er solchen Belehrung war sorgfaltswidrig.

Der Ver­schuldensvor­wurf ent­fällt schließlich — ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­sion­ser­widerung — auch nicht deshalb, weil das Ober­lan­des­gericht Dres­den als Kol­le­gial­gericht in seinem Urteil vom 20.12.201140 eine ähn­liche Fort­gel­tungsklausel für wirk­sam gehal­ten hat.

Nach der Kol­le­gial­gerichts-Richtlin­ie trifft einen Amt­sträger in der Regel kein Ver­schulden, wenn ein mit mehreren Beruf­s­richtern beset­ztes Gericht die Amt­stätigkeit als objek­tiv recht­mäßig ange­se­hen hat41. Die Richtlin­ie ist indes nicht anwend­bar, wenn das in Rede ste­hende Ver­hal­ten des Amt­strägers nicht Gegen­stand kol­le­gial­gerichtlich­er Bil­li­gung gewor­den ist, son­dern nur die Stel­lung­nahme eines anderen Gerichts in ein­er ähn­lichen oder ver­gle­ich­baren Sache vor­liegt42.

So liegt der Fall hier. Das Ver­hal­ten des Notars war nicht Gegen­stand des Urteils des Ober­lan­des­gerichts Dres­den vom 20.12 2011, dem lediglich ein ähn­lich­er Sachver­halt zugrunde lag. In dem vor­liegen­den Rechtsstre­it haben die Vorin­stanzen zwar eine Haf­tung des Notars verneint, jedoch nicht, weil sie sein Ver­hal­ten als objek­tiv recht­mäßig ange­se­hen haben, son­dern weil sie kein Ver­schulden des Notars erkan­nt haben. In einem solchen Fall ist die Kol­le­gial­gerichts-Richtlin­ie nicht anwend­bar43.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 21. Jan­u­ar 2016 — III ZR 160/15

  1. BGH, Urteil vom 04.03.2004 — III ZR 72/03, BGHZ 158, 188, 193 mwN []
  2. BGH, Urteil vom 09.12 2010 — III ZR 272/09, WM 2011, 571 Rn.20; BGH, Urteil vom 09.07.1992 — IX ZR 209/91, NJW 1992, 3237, 3239, jew­eils mwN; Arm­brüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, DNo­tO, 7. Aufl., § 17 BeurkG Rn. 34 mwN; Gan­ter in Ganter/Hertel/Wöstmann, Hand­buch der Notarhaf­tung, 3. Aufl., Rn. 2166 []
  3. BGH, Urteil vom 04.03.2004 aaO mwN []
  4. BGH, aaO S.194 mwN []
  5. BGH, aaO mwN; BGH, Urteil vom 02.05.1972 — VI ZR 193/70, BGHZ 58, 343, 353 []
  6. BGH aaO; BGH aaO mwN []
  7. vgl. BGH, aaO mwN []
  8. vgl. BGH, Ver­säum­nisurteil vom 07.06.2013 — V ZR 10/12, NJW 2013, 3434 Rn. 21 ff []
  9. vgl. BGH, Ver­säum­nisurteil vom 07.06.2013 aaO Rn. 27 []
  10. vgl. OLG Celle, Urteil vom 05.10.2012 — 3 U 42/12 61 []
  11. BGH, Urteil vom 09.07.1992 — IX ZR 209/91 , NJW 1992, 3237, 3239 und Beschluss vom 17.05.1994 — IX ZR 56/93, NJW-RR 1994, 1021; Gan­ter aaO Rn. 2154 ff; Grzi­wotz in Grziwotz/Heinemann, BeurkG, 2012, § 17 Rn. 26 f []
  12. BGH, Urteil vom 17.05.1994 aaO; Gan­ter aaO Rn. 2155; Grzi­wotz aaO Rn. 26 []
  13. Arm­brüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, DNo­tO, 7. Aufl., § 17 BeurkG Rn. 37; Schramm in Schippel/Bracker, Bun­desno­tarord­nung, 9. Aufl., § 19 Rn. 59; Haug/Zimmermann, Die Amt­shaf­tung des Notars, 3. Aufl., Rn. 85, 94; Schlick, ZNotP 2014, 322, 326 []
  14. Schramm aaO []
  15. vgl. zu neu entwick­el­ten Ver­tragstypen: BGH, Urteil vom 28.09.2000 — IX ZR 279/99, BGHZ 145, 265, 276; Gan­ter aaO Rn. 2157 []
  16. BGH, Urteil vom 27.09.1990 — VII ZR 324/89, DNotZ 1991, 750, 752; Haug/Zimmermann aaO Rn. 86; Knops, NJW 2015, 3121, 3122; Her­rler, DNotZ 2013, 887, 921 []
  17. vgl. BGH, Urteil vom 02.06.2005 — III ZR 306/04, NJW 2005, 3495, 3497; Knops aaO []
  18. so auch Her­rler aaO S. 893, 922 []
  19. ZNotP 2005, 162, 164 f []
  20. BGH, Ver­säum­nisurteil vom 07.06.2013 — V ZR 10/12, NJW 2013, 3434 Rn. 22 []
  21. BGH, Urteile vom 06.03.1986 — III ZR 234/84, NJW 1986, 1807, 1808 [Dar­lehen]; und vom 24.03.1988 — III ZR 21/87, NJW 1988, 2106, 2107 [Dar­lehen]; BGH, Urteil vom 13.09.2000 — VIII ZR 34/00, BGHZ 145, 139, 141 ff [Möbelka­uf] []
  22. OLG Dres­den, Mit­tBayNot 2005, 300, 301 f []
  23. vgl. nur Krauß, Immo­bilienkaufverträge in der Prax­is, 3. Aufl., Teil C Rn. 1291; Her­tel in Würzburg­er Notarhand­buch, 2005, Teil 2 Kap. 2 Rn. 797 []
  24. Bram­bring in Beck’sches Notar-Hand­buch, 4. Aufl., Kap. A — I Rn. 382, 386, 389; Brambring/Hertel in Hagen/Brambring/Krüger/Hertel, Der Grund­stück­skauf, 8. Aufl., Rn. 912; Her­tel aaO Rn. 797 f; Krauß aaO Rn. 1292 unter Hin­weis auf die abwe­ichende Mei­n­ung von Thode in Fußnote 1751; Basty in For­mu­la­rbuch und Prax­is der Frei­willi­gen Gerichts­barkeit, 21. Aufl., § 36 Rn. 239 M ff; Cremer/Wagner, Not­BZ 2004, 331, 336 f []
  25. Brambring/Hertel aaO; Her­tel aaO Rn. 798 []
  26. beja­hend: Thode, ZNotP 2005, 162, 165; verneinend: Cremer/Wagner aaO S. 335 []
  27. BGH, Ver­säum­nisurteil vom 07.06.2013 — V ZR 10/12, NJW 2013, 3434 Rn.20 []
  28. vgl. Regierungsen­twurf eines Geset­zes zur Regelung des Rechts der All­ge­meinen Geschäfts­be­din­gun­gen, BT-Drs. 7/3919, Seite 24 [zu § 8 Nr. 1 AGBG]; MünchKomm-BGB/Wurmnest, 7. Aufl., § 308 Nr. 1 Rn. 1; BeckOK-BGB/Beck­er, § 308 Nr. 1 [01.08.2015] Rn. 2 []
  29. BGH aaO Rn. 23 f []
  30. vgl. nur BGH, Urteil vom 06.03.1986 — III ZR 234/84, NJW 1986, 1807, 1808; BGH, Urteil vom 13.09.2000 — VIII ZR 34/00, BGHZ 145, 139, 142; Brambring/Hertel aaO Rn. 911; Krauß aaO Rn. 1291; Thode aaO Seite 163; Walchshöfer, WM 1986, 1041, 1043 []
  31. BGH, Urteil vom 06.03.1986 aaO; BGH, Urteil vom 13.09.2000 aaO; Krauß aaO; Walchshöfer aaO []
  32. vgl. Thode aaO S. 165 sowie nun­mehr BGH, Ver­säum­nisurteil vom 07.06.2013 aaO Rn. 24 []
  33. Thode, aaO []
  34. BGH, Urteil vom 07.06.2013, aaO []
  35. vgl. BGH, Ver­säum­nisurteil vom 07.06.2013 aaO Rn. 23 []
  36. zur Prü­fung nach Maß­gabe des § 307 BGB, wenn die betr­e­f­fende Klausel nicht vom Tatbe­stand des § 308 BGB umfasst wird: vgl. MünchKomm-BGB/Wurmnest, 7. Aufl., § 308 Rn. 3 []
  37. Motive I S. 168; BGH, Urteil vom 01.06.1994 — XII ZR 227/92, NJW-RR 1994, 1163, 1164; MünchKomm-BGB/Busche, 7. Aufl., § 146 Rn. 4 []
  38. Motive aaO []
  39. Motive; BGH; jew­eils aaO []
  40. OLG Dres­den, Urtiel vom 20.12.2011 — 14 U 1259/11; insofern aufge­hoben durch BGH, Teil­urteil vom 25.10.2013 — V ZR 12/12 []
  41. vgl. nur BGH, Urteil vom 02.06.2005 — III ZR 306/04, NJW 2005, 3495, 3497 mwN; BeckOK-BGB/Dörr, § 839 Rn. 459; Staudinger/Wöstmann, BGB, § 839 [Neubear­beitung 2013] Rn. 211 []
  42. vgl. BGH, Urteil vom 28.11.2002 — III ZR 122/02, NVwZ-RR 2003, 166; BeckOK-BGB/Dörr aaO; Staudinger/Wöstmann aaO Rn. 212 []
  43. BGH, Urteil vom 06.02.1986 — III ZR 109/84, BGHZ 97, 97, 107; Staudinger/Wöstmann aaO Rn. 214 []