Grundschulden — und ihre Bestellung durch Notariatsmitarbeiter

Mit dem Amt­spflicht­en­ver­stoß eines Notars, der Grund­schuldbestel­lun­gen ohne sach­lichen Grund durch seine in den zugrunde liegen­den Grund­stück­skaufverträ­gen bevollmächtigten Mitar­beit­er beurkun­det, hat­te sich aktuell der Bun­des­gericht­shof zu befassen:

Grundschulden — und ihre Bestellung durch Notariatsmitarbeiter

Nach § 17 Abs. 2a Satz 1 Nr. 1 BeurkG soll der Notar bei Ver­braucherverträ­gen darauf hin­wirken, dass die rechts­geschäftlichen Erk­lärun­gen des Ver­brauch­ers von diesem per­sön­lich oder durch eine Ver­trauensper­son vor dem Notar abgegeben wer­den.

Bei den beurkun­de­ten Grund­schuldbestel­lun­gen han­delte es sich um Ver­braucherverträge im Sinne des § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 1 BeurkG. Die Dar­lehen­snehmer waren Ver­brauch­er und die beurkun­de­ten Erk­lärun­gen wur­den gegenüber der finanzieren­den Bank abgegeben. § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 1 BeurkG gilt auch für die Beurkun­dun­gen von Grund­schuldbestel­lun­gen1. Hierge­gen erhebt der Notar mit seinem Zulas­sungsantrag keine Ein­wen­dun­gen.

Bei der Mitar­bei­t­erin des Notars, die in den Grund­stück­skaufverträ­gen bevollmächtigt wurde, han­delt es sich nicht um eine Ver­trauensper­son im Sinne des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 1 Fall 2 BeurkG, was die Beurkun­dung der Grund­schuldbestel­lun­gen nach dieser Norm als pflicht­gemäß erscheinen ließe.

Nach den Geset­zes­ma­te­ri­alien kommt als Ver­trauensper­son nicht ein geschäftsmäßiger Vertreter mit unter Umstän­den konkur­ri­eren­den Eigen­in­ter­essen in Betra­cht2. Ver­trauensper­son kann deshalb nur sein, wer als Inter­essen­vertreter des Ver­brauch­ers han­delt. Deshalb kommt ein zur Neu­tral­ität Verpflichteter nicht als Ver­trauensper­son in Betra­cht.

Der Zweck des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 1 BeurkG ste­ht daher der Annahme ent­ge­gen, Mitar­beit­er des Notars kön­nten Ver­trauensper­so­n­en eines Urkunds­beteiligten sein3. Der Ver­brauch­er soll die Chance haben, seine Inter­essen gegenüber den­jeni­gen des Unternehmers möglichst effek­tiv zur Gel­tung zu brin­gen4. Dies ist aber nicht gewährleis­tet, wenn eine Per­son für ihn auftritt, die nicht in seinem Lager ste­ht und nicht seinen Inter­essen verpflichtet ist. Die Mitar­beit­er des Notars sind im Wesentlichen diesem gegenüber ver­ant­wortlich. Sie ste­hen damit in einem gewis­sen Maß im Pflicht­enkreis des Notars, der nicht Vertreter ein­er Partei, son­dern unab­hängiger und unpartei­is­ch­er Betreuer der Beteiligten ist (§ 14 Abs. 1 Satz 2 BNo­tO). Daher sind sie nicht, wie es für eine Ver­trauensper­son des Ver­brauch­ers im Sinne des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 1 BeurkG kennze­ich­nend ist, zur ein­seit­i­gen Inter­essen­wahrnehmung gegenüber dem Erk­lärungs­geg­n­er des Ver­brauch­ers befugt.

Der Notar kann sich nicht darauf berufen, bei der Beurkun­dung der Grund­schuldbestel­lung zum Zwecke der Finanzierung des voraus­ge­gan­genen Grund­stück­skaufs han­dele es sich um ein Vol­lzugs­geschäft, das nicht in den Anwen­dungs­bere­ich des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 1 BeurkG falle. Die Bestel­lung eines Finanzierungs­grundp­fan­drechts auf­grund ein­er Belas­tungsvoll­macht aus einem Grund­stück­skaufver­trag stellt sich nicht als dessen Vol­lzug dar. Dies ergibt sich schon daraus, dass der Grund­stück­skaufver­trag auch ohne die Bestel­lung der Finanzierungs­grund­schuld vol­l­zo­gen wer­den kann5. Gegen eine Einord­nung als Vol­lzugs­geschäft spricht auch, dass der Verkäufer grund­sät­zlich nicht verpflichtet ist, bei der Beschaf­fung des Kauf­preis­es, ins­beson­dere durch Belas­tung des Grund­stücks vor Auflas­sung, mitzuwirken6. Im Ergeb­nis hat deshalb der Bun­des­gericht­shof in einem vor­ange­gan­genen Ver­fahren7 die diszi­pli­nar­ische Ahn­dung von Ver­stößen gegen § 17 Abs. 2a Satz 1 Nr. 1 BeurkG auf­grund der Beurkun­dung von Finanzierungs­grundp­fan­drecht­en durch Mitar­beit­er des Notars als Vertreter nicht bean­standet.

Zusät­zlich ist insoweit in den Blick zu nehmen, dass nach den für den Notar maßge­blichen Richtlin­ien der Notarkam­mer Celle8 gemäß II. Satz 4 c das von ihm gewählte Beurkun­dungsver­fahren eben­falls unzuläs­sig war. Danach hat der Notar das Beurkun­dungsver­fahren so zu gestal­ten, dass die vom Gesetz mit dem Beurkun­dungser­forder­nis ver­fol­gten Zwecke erre­icht wer­den, ins­beson­dere die Schutz- und Belehrungs­funk­tion der Beurkun­dung gewahrt und der Anschein der Abhängigkeit und Parteilichkeit ver­mieden wird. Dazu gehört auch, dass den Beteiligten aus­re­ichend Gele­gen­heit eingeräumt wird, sich mit dem Gegen­stand der Beurkun­dung auseinan­derzuset­zen. Auf die Ein­hal­tung dieser Grund­sätze ist beson­ders zu acht­en bei sys­tem­a­tis­ch­er Beurkun­dung mit Mitar­beit­ern des Notars als Vertreter von Urkunds­beteiligten. Auch nach diesen Richtlin­ien war die Beurkun­dung­sprax­is des Notars — die Bestel­lung von Finanzierungs­grundp­fan­drecht­en durch bevollmächtigte Mitar­beit­er des Notars — pflichtwidrig9.

Soweit sich der Notar darauf beruft, dass nach den Richtlin­ien ander­er Notarkam­mern die Bestel­lung von Grundp­fan­drecht­en durch Mitar­beit­er des Notars nicht pflichtwidrig sei, kann er sich damit nicht ent­las­ten. Allein maßge­blich für ihn sind die Richtlin­ien der Notarkam­mer Celle, der er ange­hört. Die Richtlin­ien ander­er Notarkam­mern sind demgemäß für ihn unbeachtlich. Im Übri­gen ist zu berück­sichti­gen, dass sich die Satzungs­ge­walt der Notarkam­mer darin erschöpft, bere­its in der Bun­desno­tarord­nung angelegte Beruf­spflicht­en zu konkretisieren. Es ver­ste­ht sich, dass ein Ver­hal­ten, das mit geset­zlichen Vorschriften unvere­in­bar ist, auch ohne entsprechende Satzungs­bes­tim­mung beruf­s­rechtswidrig ist, während umgekehrt ein Ver­hal­ten, das vom Gesetz zuge­lassen wor­den ist, auch durch Satzungsrecht nicht als Ver­stoß gegen Beruf­s­recht deklar­i­ert wer­den kann10. Angesichts der Regelung des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 1 BeurkG beste­hen deshalb vielmehr Bedenken gegen die Wirk­samkeit der­jeni­gen Richtlin­ien von Notarkam­mern, die in Abwe­ichung von der geset­zlichen Vorschrift die Beurkun­dung von Finanzierungs­grundp­fan­drecht­en durch bevollmächtigte Mitar­beit­er des Notars für zuläs­sig erk­lären, was für die Entschei­dung des Bun­des­gericht­shofs im Beschluss vom 16.03.201511 nicht von entschei­dungser­he­blich­er Bedeu­tung war.

Der Notar kann den Pflicht­en­ver­stoß auch nicht insofern entkräften, als die von den Mitar­beit­ern des Notars vertrete­nen Parteien bei der Bestel­lung der Finanzierungs­grund­schulden hin­re­ichend belehrt gewe­sen seien. Dass solche Belehrun­gen anlässlich der Beurkun­dung der Grund­stück­skaufverträge erfol­gt seien, macht der Notar mit dem Beru­fungszu­las­sungsantrag nicht gel­tend. Nach den nicht ange­grif­f­e­nen Fest­stel­lun­gen des Ober­lan­des­gerichts lagen zu dem Zeit­punkt auch die Texte der Grund­schuldbestel­lun­gen nicht vor. Eine Belehrung durch die finanzierende Bank entpflichtet den Notar nicht, was der Notar mit seinem Beru­fungszu­las­sungsantrag auch nicht zu seinen Gun­sten anführt. Nach § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 1 BeurkG war deshalb der Notar gehal­ten, darauf hinzuwirken, dass die Erk­lärun­gen des Ver­brauch­ers per­sön­lich oder durch eine (wirk­liche) Ver­trauensper­son abgegeben wer­den und nicht durch eine Mitar­bei­t­erin oder einen Mitar­beit­er des Notars als Bevollmächtigte.

Nicht erfol­gre­ich ist auch der Ein­wand des Notars, es sei Auf­gabe der Auf­sichts­be­hörde gewe­sen zu über­prüfen, ob Aus­nah­metatbestände nach § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 1 BeurkG gegeben gewe­sen seien. Zwar ist es denkbar, dass im Einzelfall ein Sach­grund für eine abwe­ichende Gestal­tung des Beurkun­dungsver­fahrens gegeben sein kön­nte12. Der Notar hat das Vor­liegen solch­er Aus­nah­metatbestände jedoch wed­er konkret behauptet noch sind son­st irgendwelche Anhalt­spunk­te für ihr Vor­liegen ersichtlich. Ern­stliche Zweifel an der Richtigkeit des ober­lan­des­gerichtlichen Urteils beste­hen insoweit nicht.

Es beste­hen auch keine Bedenken gegen die Annahme des Beru­fungs­gerichts, dass der Notar schuld­haft die Pflichtver­let­zung ver­wirk­licht hat. Der Notar macht gel­tend, dass die Ein­wirkung der Auf­sichts­be­hör­den durch die dem Notar eingeräumte sach­liche Unab­hängigkeit begren­zt und eingeschränkt werde. Er habe eine vertret­bare Ausle­gung des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 1 BeurkG vorgenom­men, die ihm diszi­pli­nar­rechtlich nicht vorge­wor­fen wer­den könne.

Der Notar ist nach § 1 BNo­tO unab­hängiger Träger eines öffentlichen Amtes. Die Recht­san­wen­dung durch den Notar bei der Ausle­gung ein­er Rechtsvorschrift fällt unter den Schutz der Unab­hängigkeit seines Amtes. Deshalb darf der Vor­wurf ein­er schuld­haften Amt­spflichtver­let­zung nicht bere­its deshalb erhoben wer­den, weil ein Gericht eine andere Ansicht vertreten hat. Nach der Bun­des­gericht­shof­s­recht­sprechung fehlt es am Ver­schulden eines Notars bei ein­er Geset­ze­sausle­gung, die zwar unrichtig ist, die aber nach gewis­senhafter Prü­fung der zu Gebote ste­hen­den Hil­f­s­mit­tel auf vernün­ftige Erwä­gun­gen gestützt ist, wenn es sich um eine Bes­tim­mung han­delt, die für die Ausle­gung Zweifel in sich trägt und bei der die Zweifels­fra­gen noch nicht aus­ge­tra­gen sind13.

Eine entsprechende gewis­senhafte Prü­fung durch den Notar ist jedoch nicht erkennbar. Zum Zeit­punkt der dem Notar vorzuw­er­fend­en Pflichtver­let­zung lagen Entschei­dun­gen des Ober­lan­des­gerichts Celle14, des für den Notar zuständi­gen Beruf­s­gerichts, sowie des Landgerichts Traun­stein15 vor, die der vom Notar für sich in Anspruch genomme­nen Ausle­gung ent­ge­gen­standen. Abwe­ichende Judikate gab es nicht. Im Gegen­teil lagen dazu mit den Rund­schreiben der Bun­desno­tarkam­mer vom 05.10.2010 Nr. 25/2010; und vom 28.04.2003 Nr.20/2003 sowie mit dem Mit­teilungs­blatt der Notarkam­mer Celle vom Feb­ru­ar 2003 ein­deutige Stel­lung­nah­men nicht nur der Bun­desno­tarkam­mer, son­dern auch der­jeni­gen Notarkam­mer vor, der der Notar ange­hört, und die eben­falls der Ausle­gung des Notars ent­ge­gen­standen. Auch die Stel­lung­nah­men in der veröf­fentlicht­en Wis­senschaft wiesen in ihrer großen Mehrheit in eine andere Rich­tung als die Ausle­gung des Notars. Darüber hin­aus hat er sich mit den eige­nen Notarkam­mer­richtlin­ien, die für ihn verbindlich sind, nicht auseinan­derge­set­zt. Auch nach diesen Richtlin­ien war die vorgenommene Beurkun­dung pflichtwidrig. Die Beru­fung des Notars auf Richtlin­ien ander­er Notarkam­mern geht ersichtlich fehl. Er kann sich deshalb nicht darauf berufen, er habe nach gewis­senhafter Prü­fung der zu Gebote ste­hen­den Hil­f­s­mit­tel eine Bes­tim­mung aus­gelegt, bei der die Zweifels­fra­gen noch nicht aus­ge­tra­gen gewe­sen seien.

Auch die nicht erfol­gte Bean­stan­dung der Beurkun­dung­sprax­is des Notars in den vor­ange­gan­genen Notarprü­fun­gen stellt keinen entschuldigen­den Umstand dar.

Soweit der Notar eine Ver­let­zung des Art. 3 Abs. 1 GG rügt, beste­hen für den Bun­des­gericht­shof auch insoweit keine Bedenken. Im Hin­blick auf die Anwen­dung des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 1 BeurkG liegt keine Ungle­ich­be­hand­lung des Notars gegenüber Notaren ander­er Notarkam­mer­bezirke vor. Es han­delt sich um eine bun­desrechtliche Vorschrift, die nach der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs ein­heitlich für alle Notare gle­ich ange­wandt wird und wer­den muss. Im Hin­blick auf die unter­schiedlichen Regelun­gen in den Richtlin­ien der einzel­nen Notarkam­mern schei­det eine Ver­let­zung des Art. 3 Abs. 1 GG bere­its deshalb aus, weil die Ver­gle­ichs­fälle nicht der gle­ichen Stelle zuzurech­nen sind. Denn daran fehlt es, wenn die bei­den Sachver­halte von zwei ver­schiede­nen Trägern öffentlich­er Gewalt gestal­tet wer­den; der Gle­ich­heitssatz bindet jeden Träger öffentlich­er Gewalt allein in dessen konkretem Zuständigkeits­bere­ich16. Die einzel­nen Notarkam­mern als die gemäß § 67 Abs. 2 BNo­tO zur Richtlin­ienset­zung berufe­nen Stellen haben für die Ein­hal­tung des Gle­ich­heitssatzes nur im Rah­men ihrer Satzungskom­pe­tenz für ihren Notarkam­mer­bezirk einzuste­hen.

Bun­des­gericht­shof, Beschluss vom 20. Juli 2015 — NotSt(Brfg) 3/15

  1. BGH, Beschluss vom 16.03.2015 — NotSt (Brfg) 7/14, ZNotP 2015, 152 Rn. 17; OLG Schleswig, DNotZ 2008, 151, 154; Win­kler, Beurkun­dungs­ge­setz, 17. Aufl., § 17 Rn. 95; Staudinger/Hertel, BGB, Neubear­beitung 2012, Vorbe­merkung zu § 127a, 128 Rn. 590 []
  2. BT-Drs. 14/9266 S. 50 f []
  3. OLG Schleswig, DNotZ 2008, 151, 156; Win­kler, BeurkG, 17. Aufl., § 17 Rn. 116; Arm­brüster/Preuss/Ren­ner-Arm­brüster, BeurkG/BONot, 6. Aufl., § 17 BeurkG Rn. 212; Staudinger/Hertel, BGB, Neubear­beitung 2012, Vorbe­merkung zu §§ 127a, 128 (BeurkG) Rn. 522; Soergel/Mayer, BGB, 13. Aufl., § 17 BeurkG, Rn. 43; Weingärtner/Wöstmann, Richtlin­ienempfehlung der BNotK/Richtlinien der Notarkam­mern, 2004, Zweit­er Teil C. Rn. 32; Philippsen, Not­BZ 2003, 137, 140 f; Rieger, Mit­BayNot 2002, 325, 330; Soergel, DNotZ 2002, 593, 602; Solveen, RNotZ 2002, 318, 321; Bram­bring, ZfIR 2002, 597, 605; Schmuck­er, ZNotP 2003, 243, 244; Böttch­er, BWNotZ 2007, 109, 111; BNotK, Rund­schreiben vom 05.10.2010 Nr. 25/2010 sowie vom 28.04.2003 Nr.20/2003; a.A. Maaß, ZNotP 2002, 455, 457 f; Helms, ZNotP 2005, 13, 16 f; Griegers, BWNotZ 2003, 104, 105; Schulz, BWNotZ 2009, 73, 74 f; Keller, ZNotP 2003, 180, 181; Strunz, ZNotP 2002, 289 []
  4. Philippsen, aaO []
  5. Win­kler, aaO § 17 Rn. 138; Weingärtner/Wöstmann, aaO Rn. 34; Soergel, DNotZ 2002, 602; OLG Schleswig, DNotZ 2008, 151; LG Traun­stein, Mit­tBayNot 2000, 574; Rund­schreiben der BNotK vom 28.04.2003 Nr.20/2003; und vom 05.10.2010 Nr. 25/2010; a.A. Maaß, ZNotP 2002, 455, 458 ff; Helms, ZNotP 2005, 13, 19 []
  6. vgl. RG LZ 1927, 1124 f; Staudinger/Beckmann, Neubear­beitung 2014, § 433 Rn. 158; Weingärtner/Wöstmann, aaO Rn. 34 []
  7. Beschluss vom 16.03.2015 — NotSt (Brfg) 7/14, ZNotP 2015, 152 []
  8. vom 28.04.1999 und 3.05.2000, NiedsRpfl.2000, 353, zulet­zt geän­dert durch Beschluss vom 16.05.2012, NiedsRpfl.2012, 249f []
  9. vgl. Weingärtner/Wöstmann, aaO Rn. 85 ff, Rn. 127 ff []
  10. BGH, Beschluss vom 11.05.2009 — NotZ (Brfg) 17/08, NJW-RR 2009, 1419 Rn. 14 []
  11. BGH, Beschluss vom 16.03.2015 — NotSt (Brfg) 7/14, ZNotP 2015, 152 ff. []
  12. vgl. OLG Celle, Nied­sRpfl 2010, 321, 325; Arm­brüster/Preuß/Ren­nert-Arm­brüster, aaO Rn.204; Rund­schreiben der Bun­desno­tarkam­mer vom 05.10.2010 Nr. 25/2010 []
  13. vgl. BGH, Beschlüsse vom 13.12 1971 — NotZ 2/71, BGHZ 57, 351, 355; und vom 14.12 1992 — NotZ 3/91, DNotZ 1993, 465, 467 []
  14. OLG Celle, Nied­sRpfl 2010, 321 und DNotZ 2008, 151 []
  15. LG Traun­stein, Mit­tBayNot 2000, 574 []
  16. vgl. BVer­fGE 21, 54, 68; 76, 1, 73; 79, 127, 158 []