Anwaltszulassung — und die widerrufliche Nebentätigkeitserlaubnis

Nach § 14 Abs. 2 Nr. 8 BRAO ist die Zulas­sung zur Recht­san­waltschaft zu wider­rufen, wenn der Recht­san­walt eine Tätigkeit ausübt, die mit seinem Beruf, ins­beson­dere sein­er Stel­lung als unab­hängiges Organ der Recht­spflege nicht vere­in­bar ist oder das Ver­trauen in seine Unab­hängigkeit gefährden kann; dies gilt nicht, wenn der Wider­ruf für ihn eine unzu­mut­bare Härte bedeuten würde.

Anwaltszulassung — und die widerrufliche Nebentätigkeitserlaubnis

Die durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleis­tete Frei­heit der Beruf­swahl umfasst grund­sät­zlich das Recht, mehrere Berufe zu wählen und nebeneinan­der auszuüben1. Dies gilt auch für einen Recht­san­walt, sofern die weit­ere Tätigkeit mit dem Anwalts­beruf vere­in­bar ist. Let­zteres ist nach der Bun­des­gericht­shof­s­recht­sprechung unter anderem dann nicht der Fall, wenn der Recht­san­walt infolge eines ständi­gen Arbeits- oder Dien­stver­hält­niss­es den Anwalts­beruf nicht mehr mit dem notwendi­gen Maß an Unab­hängigkeit ausüben kann.

Der Recht­san­walt muss insoweit neben seinem Zweit­beruf den für die anwaltliche Tätigkeit unent­behrlichen tat­säch­lichen und rechtlichen Hand­lungsspiel­raum besitzen. Dies wird danach bes­timmt, ob er in der Lage ist, seinen Beruf in einem, wenn auch beschränk­ten, so doch irgend­wie nen­nenswerten Umfang und jeden­falls mehr als nur gele­gentlich auszuüben.

Die rechtliche Möglichkeit hierzu hat ein Recht­san­walt, wenn der Arbeit­ge­ber im Anstel­lungsver­trag oder in ein­er auf Dauer angelegten Erk­lärung eine anwaltliche Tätigkeit dieses Aus­maßes erlaubt; die tat­säch­liche Möglichkeit hat ein Recht­san­walt, den seine Inanspruch­nahme durch den Arbeit­ge­ber und die Gren­zen sein­er Arbeit­skraft an ein­er solchen Betä­ti­gung nicht hin­dern2. Diese Ein­schränkung der Beruf­swahl­frei­heit ist ver­fas­sungs­gemäß3.

Dass die Anwältin im hier entsch­iede­nen Fal in der Lage ist, in nen­nenswertem Umfang als Recht­san­wältin tätig zu wer­den, lag für den Bun­des­gericht­shof auf der Hand. Ihre regelmäßige Arbeitsverpflich­tung umfasst 20 Stun­den pro Woche und damit nur einen Teil ihrer Arbeit­skraft. Ihr Zweit­beruf lässt ihr insoweit aus­re­ichend Raum für eine nicht lediglich ger­ingfügige anwaltliche Tätigkeit4.

In sein­er bish­eri­gen Recht­sprechung hat der Bun­des­gericht­shof auch nur erhe­blich gerin­gere Zeitkontin­gente für die anwaltliche Tätigkeit bean­standet5.

Die Klägerin ist in ihrem Zweit­beruf auch nicht auf bes­timmte Arbeit­szeit­en fest­gelegt, was eine ord­nungs­gemäße anwaltliche Tätigkeit beein­trächti­gen kann, wenn diese nur außer­halb dieser Zeit erfol­gen darf oder dies zwar nicht der Fall ist, der Erledi­gung der Auf­gaben im Zweit­beruf arbeitsver­traglich aber Vor­rang vor dem Anwalts­beruf zukommt6. Vielmehr ist sie im Rah­men der Betrieb­svere­in­barung in der Lage, ihre Arbeit­szeit flex­i­bel so einzuteilen, dass — je nach Bedarf — die Wahrnehmung anwaltlich­er Ter­mine vor­mit­tags oder nach­mit­tags möglich ist. Soweit dies the­o­retisch nicht auss­chließt, dass es im Einzelfall doch ein­mal zu Kon­flik­ten zwis­chen der anwaltlichen und der zweit­beru­flichen Tätigkeit kom­men kann, führt dies nicht zur Unvere­in­barkeit. Denn von dem in einem ständi­gen Dien­stver­hält­nis ste­hen­den Recht­san­walt kann nicht ver­langt wer­den, dass er so frei und unab­hängig ist, dass er sich zwecks Wahrnehmung eines ihm in sein­er Eigen­schaft als freier Recht­san­walt obliegen­den Ter­mins selb­st dann von seinem Arbeit­splatz ent­fer­nen kann, wenn sein Arbeit­ge­ber von ihm für den gle­ichen Zeitraum plöt­zlich die Vor­nahme ein­er in den dien­stver­traglichen Bere­ich fal­l­en­den Tätigkeit ver­langt7. Insoweit reicht die bloße Möglichkeit, dass in Aus­nahme­si­t­u­a­tio­nen nicht koor­dinier­bare, gle­icher­maßen dringliche Auf­gaben aus bei­den Bere­ichen anste­hen und eine Entschei­dung zugun­sten der einen oder anderen Tätigkeit erfordern, nicht aus, die Zulas­sung zu wider­rufen8.

Zwar ist es zutr­e­f­fend, dass Voraus­set­zung für die Vere­in­barkeit des Zweit­berufs mit der anwaltlichen Tätigkeit grund­sät­zlich das Vor­liegen ein­er nicht ein­seit­ig wider­ru­flichen Freis­tel­lungserk­lärung des Arbeit­ge­bers ist. Jedoch hat der Bun­des­gericht­shof diesen Grund­satz nicht zur Teilzeit, son­dern in Fällen entwick­elt, in denen der Recht­san­walt eine voll­w­er­tige zweit­beru­fliche Tätigkeit aus­geübt hat9. Dieser Grund­satz kann deshalb nicht unbe­se­hen auf jede Art von Teilzeitar­beit über­tra­gen wer­den.

Grund­sät­zlich kann ein Arbeit­nehmer außer­halb sein­er Arbeit­szeit tun und lassen, was er möchte. Er kann deshalb in dieser Zeit, ohne verpflichtet zu sein, dies dem Arbeit­ge­ber anzuzeigen oder sich dies vom Arbeit­ge­ber genehmi­gen zu lassen, eine weit­ere Nebenbeschäf­ti­gung ausüben. Unzuläs­sig ist eine Neben­tätigkeit nur, wenn dadurch berechtigte Belange des Betriebs betrof­fen sind. Zwar hat der Arbeit­ge­ber die Möglichkeit, in einen Arbeitsver­trag — so wie hier — eine Klausel aufzunehmen, dass ihm der Arbeit­nehmer Neben­tätigkeit­en anzeigen muss beziehungsweise dass diese zu genehmi­gen sind. Ein solch­er Vor­be­halt dient aber nur dazu, dem Arbeit­ge­ber die Prü­fung zu ermöglichen, ob die Tätigkeit den betrieblichen Inter­essen zuwider­läuft. Der Arbeit­nehmer hat einen Anspruch auf Genehmi­gung beziehungsweise diese darf nur ver­sagt sowie eine erteilte Genehmi­gung nur wider­rufen wer­den, wenn die betrieblichen Inter­essen dies erfordern10. Inner­halb sein­er Arbeit­szeit muss der Arbeit­nehmer dage­gen auss­chließlich dem Arbeit­ge­ber zur Ver­fü­gung ste­hen. Ein Arbeit­nehmer, der während sein­er Arbeit­szeit ander­weit­ig tätig ist, ver­let­zt seine Arbeit­spflicht11. Er ist insoweit auf das Ent­ge­genkom­men seines Arbeit­ge­bers angewiesen, dass dieser ihm auch solche ander­weit­i­gen Tätigkeit­en erlaubt12.

Hier­an knüpft die Bun­des­gericht­shof­s­recht­sprechung an. Hier­bei bezieht sich die in diesem Zusam­men­hang geforderte Unwider­ru­flichkeit nicht auf den Umstand, dass es jedem Arbeit­ge­ber möglich ist, eine ander­weit­ige Beschäf­ti­gung des Arbeit­nehmers zu unter­sagen, wenn diese die Betrieb­sin­ter­essen beein­trächtigt. Da dies arbeit­srechtlich selb­stver­ständlich, das heißt jedem Arbeitsver­trag imma­nent ist und kein Arbeit­ge­ber auf diese Selb­stver­ständlichkeit verzicht­en würde — im Bere­ich des öffentlichen Dien­stes ist bei Beein­träch­ti­gun­gen dien­stlich­er Inter­essen der Wider­ruf der Neben­tätigkeits­genehmi­gung geset­zlich sog­ar zwin­gend vorgeschrieben (vgl. nur § 99 Abs. 4 Satz 2 BBG; Art. 81 Abs. 3 Satz 7 Bay­BG) , wäre bei einem anderen Ver­ständ­nis für einen Recht­san­walt ein solch­er Zweit­beruf immer aus­geschlossen. Ein Wider­rufs- beziehungsweise Unter­sa­gungsvor­be­halt bei Beein­träch­ti­gung von Betrieb­sin­ter­essen ste­ht deshalb der Vere­in­barkeit nicht ent­ge­gen13. In diesem Sinne hat der Bun­des­gericht­shof auch in seinem Beschluss vom 14.05.200914 dem Umstand, dass dort die anwaltliche Neben­tätigkeit nur “unter dem Vor­be­halt des jed­erzeit­i­gen Wider­rufs, wenn sich eine Beein­träch­ti­gung dien­stlich­er Inter­essen ergibt” genehmigt wor­den war, keine Bedeu­tung beigemessen.

Die Notwendigkeit der Unwider­ru­flichkeit bezieht sich demge­genüber auf die Nutzung der Arbeit­szeit für anwaltliche Zwecke, nur insoweit bedarf es auch begrif­flich ein­er Freis­tel­lung. Hin­ter­grund der Bun­des­gericht­shof­s­recht­sprechung ist, dass der haupt­beru­flich bei einem pri­vat­en Arbeit­ge­ber beschäftigte Recht­san­walt seinen Neben­beruf nur ausüben kann, wenn er auch während der haupt­beru­flichen Arbeit­szeit­en als Anwalt tätig wer­den darf. Die entsprechende Genehmi­gung darf deshalb nicht ein­seit­ig wider­ru­flich sein. Anderen­falls würde die anwaltliche Tätigkeit vom Belieben des Arbeit­ge­bers abhän­gen. Dem Recht­san­walt würde damit die tat­säch­liche und rechtliche Möglichkeit fehlen, die Erfordernisse bei­der Berufe eigen­ver­ant­wortlich zu organ­isieren und aufeinan­der abzus­tim­men. Ihm würde die notwendi­ge Unab­hängigkeit fehlen, da ihm der Arbeit­ge­ber die Voraus­set­zun­gen für die Zulas­sung jed­erzeit entziehen kön­nte.

Der Recht­san­walt kön­nte damit nicht mehr frei darüber entschei­den, ob und in welchem Umfang er während der Dien­st­stun­den bei seinem Arbeit­ge­ber Gericht­ster­mine wahrnehmen, eilige Schrift­sätze fer­ti­gen, Tele­fonge­spräche führen oder son­stige unauf­schieb­bare Tätigkeit­en erledigt. Unter dem Druck des jed­erzeit möglichen Wider­rufs kön­nte er der Ver­suchung erliegen, bei gegen­sät­zlichen anwaltlichen und zweit­beru­flichen Inter­essen let­zteren den Vorzug zu geben bzw. kön­nte sich der Arbeit­ge­ber entsprechend durch­set­zen. Zwar reicht — wie aus­ge­führt — die bloße Möglichkeit, dass in Aus­nahme­si­t­u­a­tio­nen nicht koor­dinier­bare, gle­icher­maßen dringliche Auf­gaben aus bei­den Bere­ichen anste­hen und eine Entschei­dung zugun­sten der einen oder anderen Tätigkeit erfordern, nicht aus, die Zulas­sung zu wider­rufen. Nur ist bei ein­er Vol­lzeitbeschäf­ti­gung der Kon­flikt zwis­chen haupt­beru­flich­er und anwaltlich­er Tätigkeit keine Aus­nahme, son­dern der Regelfall.

Bei ein­er Teilzeitbeschäf­ti­gung stellt sich die Sit­u­a­tion anders dar. Sie bietet zunächst unprob­lema­tisch aus­re­ichend Raum für die notwendi­ge nicht uner­he­bliche anwaltliche Tätigkeit. Ein den Prob­le­men bei der Vol­lzeitbeschäf­ti­gung ver­gle­ich­bar­er Kon­flikt kann hier nur dann auftreten, wenn der Arbeit­nehmer auf bes­timmte Arbeit­szeit­en — zum Beispiel vor­mit­tags — fest­gelegt ist und deshalb bes­timmte Auf­gaben — zum Beispiel die Teil­nahme an Gericht­ster­mi­nen — nicht erledi­gen kann oder wenn der Arbeit­ge­ber seine Erlaub­nis zur dies­bezüglichen Nutzung der Arbeit­szeit­en jed­erzeit ein­seit­ig zurück­nehmen kann. Entschei­dend ist mithin die Frage der nicht frei wider­ru­flichen Flex­i­bil­ität. Insoweit hat der Bun­des­gericht­shof in seinem Beschluss vom 16.02.199815 bei einem teilzeitbeschäftigten wis­senschaftlichen Mitar­beit­er an ein­er Uni­ver­sität die diesem eingeräumte Möglichkeit, eine anwaltliche Neben­tätigkeit von max­i­mal 20 Wochen­stun­den auszuüben, aus­re­ichen lassen und als wesentlich dabei gew­ertet, dass der Mitar­beit­er keine fes­ten Dien­stzeit­en gehabt hat. In seinem Beschluss vom 14.05.200916 hat der Bun­des­gericht­shof die Unvere­in­barkeit der dor­ti­gen Teilzeitbeschäf­ti­gung mit der anwaltlichen Tätigkeit damit begrün­det, dass die Klägerin — anders als hier — inner­halb der vom Arbeit­ge­ber vorgegebe­nen Arbeit­szeit­en keine anwaltliche Tätigkeit­en habe durch­führen dür­fen mit der Folge, dass Beein­träch­ti­gun­gen der anwaltlichen Tätigkeit durch den Zweit­beruf den Regel- und nicht den Aus­nah­me­fall darstell­ten. In diesem Sinne wird auch in der Lit­er­atur zu Recht darauf ver­wiesen, dass bei Teilzeitar­beit wesentlich die Flex­i­bil­ität sei17. Eine Teilzeitbeschäf­ti­gung schadet deshalb nicht, wenn dem Recht­san­walt — wie hier der Klägerin durch die nicht zur freien Dis­po­si­tion des Arbeit­ge­bers ste­hende und deshalb auch nicht mit ein­er wider­ru­flichen Genehmi­gung des Arbeit­ge­bers ver­gle­ich­baren Betrieb­svere­in­barung — eine aus­re­ichend flex­i­ble Ein­teilung der Arbeit­szeit möglich ist, die es erlaubt, bei Bedarf sowohl vor­mit­tags oder als auch nach­mit­tags Ter­mine wahrzunehmen.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 7. Novem­ber 2016 — AnwZ (Brfg) 58/14

  1. vgl. nur BVer­fGE 21, 173, 179; 87, 287, 316; 110, 304, 321 []
  2. vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 07.11.1960 — AnwZ (B) 2/60, BGHZ 33, 266, 268 f.; und vom 13.03.1978 — AnwZ (B) 32/77, BGHZ 71, 138, 140 []
  3. siehe BVer­fGE 87, 287, 297 f., 323 []
  4. vgl. auch BGH, Beschluss vom 14.05.2009 — AnwZ (B) 119/08, NJW-RR 2009, 1359 Rn. 13 []
  5. vgl. etwa Beschlüsse vom 30.06.1980 — AnwZ (B) 4/80, Umdruck S. 7 ff.; und vom 14.12 1981 — AnwZ (B) 21/81, Umdruck S. 6 f. zu Erlaub­nis­sen, neben dem Zweit­beruf 10 beziehungsweise 8 Stun­den wöchentlich als Recht­san­walt zu arbeit­en; aus­re­ichend dage­gen die Erlaub­nis, 20 Stun­den als Recht­san­walt zusät­zlich zu arbeit­en, siehe BGH, Beschluss vom 16.02.1998 — AnwZ (B) 74/97, NJW-RR 1998, 1216 []
  6. vgl. hierzu BGH, Beschlüsse vom 16.02.1998; und vom 14.05.2009, jew­eils aaO []
  7. vgl. BGH, Beschluss vom 07.11.1960, aaO S. 269 f. []
  8. vgl. BGH, Beschlüsse vom 17.03.2003 — AnwZ (B) 3/02, NJW 2003, 1527, 1528; und vom 14.05.2009 aaO []
  9. vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 07.11.1960 — AnwZ (B) 2/60, BGHZ 33, 266, 268; vom 10.07.1972 — AnwZ (B) 1/72 8; vom 12.05.1975 — AnwZ (B) 4/75 12; vom 13.03.1978 — AnwZ (B) 72/77, BGHZ 71, 138, 140; vom 17.12 1990 — AnwZ (B) 63/90, BRAK-Mitt.1991, 101; vom 14.06.1993 — AnwZ (B) 14/93, AnwBl.1993, 536; vom 13.09.1993 — AnwZ (B) 25/93, BRAK-Mitt.1993, 219 f.; vom 13.02.1995 — AnwZ (B) 56/94, BRAK-Mitt.1995, 212 f.; vom 21.07.1997 — AnwZ (B) 20/97 9; vom 16.11.1998 — AnwZ (B) 44/98, NJW-RR 1999, 570; vom 17.03.2003, aaO S. 1527; und vom 10.10.2011 — AnwZ (B) 49/10, NJW 2012, 534 Rn. 28 []
  10. vgl. BAGE 83, 311, 319; BAG DB 2000, 1336; NZA 2002, 965, 967; siehe auch Linck in Schaub, Arbeit­srechts-Hand­buch, 16. Aufl., § 42 Rn. 3, 10 f., 14, § 43 Rn. 8; MünchKomm-BGB/Müller-Glöge, 6. Aufl., § 611 Rn. 1095 ff., 1105; Rolfs in Preis, Der Arbeitsver­trag, 5. Aufl., — II N 10 Rz. 3, 5, — II T 10 Rz. 43; Thüs­ing in Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeit­srecht, 7. Aufl., § 611 BGB Rn. 368 ff. []
  11. vgl. nur Preis in Erfurter Kom­men­tar zum Arbeit­srecht, 16. Aufl., Nr. 230 § 611 Rn. 725; Rinck in Tschöpe, Anwalts-Hand­buch Arbeit­srecht, 8. Aufl., Rz. 223; siehe auch Linck, aaO Rn. 3; Müller-Glöge, aaO Rn. 1099; Rolfs, aaO Rn. 5 []
  12. vgl. BAG, Urteil vom 03.12 1970 — 2 AZR 110/70 12; DB 2000, 1336 []
  13. vgl. nur BGH, Beschluss vom 16.02.1998 — AnwZ (B) 74/97, NJW-RR 1998, 1216; siehe auch Schmidt-Räntsch in Gaier/Wolf/Göken, Anwaltlich­es Beruf­s­recht, 2. Aufl., § 7 BRAO Rn. 70 []
  14. BGH, Beschluss vom 14.05.2009 — AnwZ (B) 119/08, NJW-RR 2009, 1359 []
  15. BGH, Beschluss vom 16.02.1998 — AnwZ (B) 74/97, NJW-RR 1998, 1216 []
  16. BHG, Beschluss vom 14.05.2009 — AnwZ (B) 119/08, NJW-RR 2009, 1359 Rn. 13 []
  17. vgl. nur Schmidt-Räntsch, aaO Rn. 71; siehe auch Henssler/Prütting, BRAO, 4. Aufl., § 7 Rn. 98 []