Erneute Bestellung eines Notars nach vorübergehender Amtsniederlegung

Obgle­ich die Vorschriften der §§ 48b, c BNo­tO über die vorüberge­hende Amt­snieder­legung nach Ansicht des Bun­desver­fas­sungs­gerichts ver­fas­sungsrechtlichen Bedenken begeg­nen, ist in der Sache deren Ausle­gung und Anwen­dung durch den Bun­des­gericht­shof mit dem Grundge­setz vere­in­bar.

Erneute Bestellung eines Notars nach vorübergehender Amtsniederlegung

Nach § 48b BNo­tO kann ein Notar sein Amt mit Genehmi­gung der Auf­sichts­be­hörde vorüberge­hend nieder­legen, wenn er ein min­der­jähriges Kind oder einen pflegebedürfti­gen Ange­höri­gen betreut.

Erk­lärt der Notar mit dem Antrag auf Genehmi­gung der vorüberge­hen­den Amt­snieder­legung, sein Amt inner­halb von höch­stens einem Jahr am bish­eri­gen Amtssitz wieder antreten zu wollen, wird er gemäß § 48c BNo­tO inner­halb dieser Frist dort erneut bestellt. Nach erneuter Bestel­lung am bish­eri­gen Amtssitz ist eine nochma­lige unter­jährige Amt­snieder­legung inner­halb der näch­sten bei­den Jahre aus­geschlossen. Die Dauer mehrfach­er Amt­snieder­legun­gen nach Absatz 1 darf drei Jahre nicht über­schre­it­en.

Die vorüberge­hende Nieder­legung des Notaramts führt nach § 47 Nr. 7 BNo­tO sowohl im Fall des § 48b BNo­tO als auch im Fall des § 48c BNo­tO zu dessen Erlöschen. Bewer­ber um eine Notarstelle sind nach § 6b Abs. 1 Halb­satz 1 BNo­tO durch Auss­chrei­bung zu ermit­teln. Dies gilt gemäß § 6b Abs. 1 Halb­satz 2 BNo­tO nicht bei ein­er erneuten Bestel­lung nach ein­er vorüberge­hen­den Amt­snieder­legung inner­halb der Jahres­frist gemäß § 48c BNo­tO.

Den durch Kinder­be­treu­ung oder Pflege von Ange­höri­gen beansprucht­en Notarin­nen und Notaren wird — ent­ge­gen der missver­ständlichen For­mulierung des § 48b BNo­tO — keine von vorn­here­in nur vorüberge­hende Amt­snieder­legung ermöglicht. Folge der geset­zlichen Regelun­gen ist vielmehr zunächst nach § 47 Nr. 7 BNo­tO das Erlöschen ihres notariellen Amtes. Um das Amt erneut aufzunehmen, ist daher eine erneute Bestel­lung zur Notarin oder zum Notar erforder­lich, auf die § 48c BNo­tO allerd­ings nur dann einen Anspruch gibt, wenn das Notaramt inner­halb eines Jahres wieder ange­treten wird. Let­ztlich bleibt die Rück­kehr in das konkrete frühere Amt danach lediglich für ein Jahr sichergestellt, was schw­er­lich dem Zeitrah­men gerecht wer­den kann, der typ­is­cher­weise für Kinder­be­treu­ung oder Pflegeauf­gaben benötigt wird. Dies mag zumin­d­est ein­er der Gründe dafür sein, dass die vorüberge­hende Amt­snieder­legung nach den in der Stel­lung­nahme der Bun­desno­tarkam­mer genan­nten Zahlen keine prak­tis­che Bedeu­tung erlan­gen kon­nte: Nach dem Ergeb­nis ein­er Umfrage bei allen Notarkam­mern wur­den seit Inkraft­treten der Vorschriften nur in ins­ge­samt 31 Fällen Anträge nach §§ 48b, 48c BNo­tO gestellt. Zweifel an der Eig­nung der genan­nten Vorschriften waren ausweis­lich der Stel­lung­nahme der Hes­sis­chen Staatskan­zlei auch bere­its im Geset­zge­bungsver­fahren bekan­nt; allerd­ings kon­nte sich der Gegen­vorschlag ein­er — das Notaramt erhal­tenden — bis zu fün­fjähri­gen Vertreterbestel­lung nicht durch­set­zen. Ob diese Umstände im Zusam­men­wirken mit Grun­drecht­en zur Ver­fas­sungswidrigkeit namentlich der engen Voraus­set­zung für eine Wiederbestel­lung führen kön­nen, kann allerd­ings vor­liegend dahin­ste­hen; denn selb­st bei unter­stell­ter Wirk­samkeit hätte die Beschw­erde­führerin mit ihrer Bewer­bung um die aus­geschriebene Stelle Erfolg haben kön­nen.

Denn nach der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs1 ist in einem neuen Auswahlver­fahren um eine aus­geschriebene Notarstelle beson­ders zu berück­sichti­gen, dass eine Bewer­berin oder ein Bewer­ber bere­its ein­mal erfol­gre­ich das Bewer­bungsver­fahren durch­laufen und die fach­liche und per­sön­liche Eig­nung für das Amt hier­durch sowie durch die Ausübung des Amts bewiesen habe. Auch in sein­er mit der Ver­fas­sungs­beschw­erde ange­grif­f­e­nen Entschei­dung hat der Bun­des­gericht­shof her­vorge­hoben, bei ein­er kün­fti­gen Auswahlentschei­dung gemäß § 6 BNo­tO werde der Umstand Berück­sich­ti­gung find­en müssen, dass eine Bewer­berin oder ein Bewer­ber um eine Stelle im Bere­ich des Anwalt­sno­tari­ats schon ein­mal eine solche Stelle innege­habt und das Amt gemäß § 48b BNo­tO für mehr als ein Jahr vorüberge­hend niedergelegt habe.

Diese Ausle­gung ist ver­fas­sungsrechtlich geboten. Sie ergibt sich aus den in der Recht­sprechung des Bun­desver­fas­sungs­gerichts hin­re­ichend gek­lärten ver­fas­sungsrechtlichen Maßstäben des Art. 3 Abs. 2 GG2.

Art. 3 Abs. 2 GG bietet Schutz auch vor fak­tis­chen Benachteili­gun­gen. Die Ver­fas­sungsnorm zielt auf die Angle­ichung der Lebensver­hält­nisse von Frauen und Män­nern3. Durch die Anfü­gung von Satz 2 in Art. 3 Abs. 2 GG ist aus­drück­lich klargestellt, dass sich das Gle­ich­berech­ti­gungs­ge­bot auf die gesellschaftliche Wirk­lichkeit erstreckt4. In diesem Bere­ich wird die Durch­set­zung der Gle­ich­berech­ti­gung auch durch Regelun­gen gehin­dert, die zwar geschlecht­sneu­tral for­muliert sind, im Ergeb­nis aber auf­grund natür­lich­er Unter­schiede oder der gesellschaftlichen Bedin­gun­gen über­wiegend Frauen betr­e­f­fen5. Dem­nach ist es nicht entschei­dend, dass eine Ungle­ich­be­hand­lung unmit­tel­bar und aus­drück­lich an das Geschlecht anknüpft. Über eine solche unmit­tel­bare Ungle­ich­be­hand­lung hin­aus erlan­gen für Art. 3 Abs. 2 GG die unter­schiedlichen Auswirkun­gen ein­er Regelung für Frauen und Män­ner eben­falls Bedeu­tung6.

Die Vorschrift des § 48b BNo­tO kann zu ein­er fak­tis­chen Benachteili­gung von Frauen gegenüber Män­nern führen. Wenn das Amt für einen län­geren Zeitraum als ein Jahr niedergelegt wird, ist dies mit erhe­blichen Nachteilen ver­bun­den, die typ­is­cher­weise Frauen ins­beson­dere im Fall der Betreu­ung min­der­jähriger Kinder tre­f­fen. Sie müssen sich nach der geset­zlichen Konzep­tion erneut um eine aus­geschriebene Notarstelle bewer­ben und ein Bewer­bungsver­fahren durch­laufen. Gehen ihnen konkur­ri­erende Mit­be­wer­ber vor, kön­nen sie auf Dauer von der Ausübung des Notar­berufs aus­geschlossen sein.

In der sozialen Wirk­lichkeit wer­den hier­durch in erster Lin­ie Frauen benachteiligt. Trotz des Anstiegs ihres Anteils unter den Beruf­stäti­gen tra­gen über­wiegend Frauen die Auf­gaben der Kinder­be­treu­ung und verzicht­en aus diesem Grund zumin­d­est vorüberge­hend ganz oder teil­weise auf eine Beruf­stätigkeit7. Für den Zeitraum, in dem sich die Beschw­erde­führerin zur vorüberge­hen­den Amt­snieder­legung aus Grün­den der Kinder­erziehung entschloss, wird dies nach­drück­lich durch den ver­schwindend gerin­gen Anteil von Män­nern unter den Empfängern des damals gezahlten Erziehungs­geldes belegt8. Seit der Ein­führung des Eltern­geldes hat sich die Sit­u­a­tion zwar verbessert, nicht aber zu einem annäh­ern­den Gle­ich­stand zwis­chen den Geschlechtern geführt: So stieg der Anteil von Män­nern im Jahr 2007 auf 11 %9, während 2011 die Väter­beteili­gung 27,3 % erre­ichte, wobei allerd­ings immer noch Müt­ter in durch­schnit­tlich 95 % der Fälle Eltern­geld bezo­gen10. Es gibt keine Hin­weise dafür, dass die Sit­u­a­tion in Fam­i­lien, in denen ein Eltern­teil oder bei­de Eltern­teile dem Notar­beruf nachge­hen, von diesem gesamt­ge­sellschaftlichen Bild grundle­gend ver­schieden ist.

Bei Beset­zung ein­er gemäß § 4 BNo­tO bere­its aus­geschriebe­nen Amtsstelle kann die Beach­tung der ver­fas­sungsrechtlichen Anforderun­gen des Art. 3 Abs. 2 GG — jeden­falls für die vor­liegende Kon­stel­la­tion des Anwalt­sno­tari­ats — durch die vom Bun­des­gericht­shof befür­wortete Ausle­gung der Vorschriften der Bun­desno­tarord­nung hin­re­ichend sichergestellt wer­den. Zwar ist es auch dann erforder­lich, das für die Beset­zung der Notarstelle vorgeschriebene Bewer­bungsver­fahren zu durch­laufen, gemäß § 6 Abs. 3 Satz 3 Halb­satz 2 BNo­tO kön­nen aber ins­beson­dere in Fällen der Wiederbestel­lung nach Anhörung der Notarkam­mer aus­nahm­sweise beson­dere, die fach­liche Eig­nung vor­rangig kennze­ich­nende Umstände berück­sichtigt wer­den. Dass bere­its zuvor eine — bean­stan­dungs­freie und nicht ver­nach­läs­sig­bare — notarielle Amt­stätigkeit vorzuweisen ist und das Amt aus famil­iären Grün­den vorüberge­hend für einen län­geren Zeitraum als ein Jahr nach § 48b BNo­tO niedergelegt wurde, kann sich daher im Einzelfall unter Abwä­gung der grun­drechtlich geschützten Inter­essen der konkur­ri­eren­den Bewer­ber als vor­rangiges Kri­teri­um der fach­lichen Eig­nung gegenüber den son­st nach § 6 Abs. 3 Satz 3 Halb­satz 1 BNo­tO maßge­blichen Prü­fungsergeb­nis­sen durch­set­zen.

Ein­er solchen Ausle­gung ste­hen die in § 6 Abs. 2 Satz 1 BNo­tO geregel­ten Voraus­set­zun­gen, ins­beson­dere die danach voraus­ge­set­zte örtliche Wartezeit (§ 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BNo­tO) und das Beste­hen der notariellen Fach­prü­fung (§ 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BNo­tO), nicht ent­ge­gen. Denn diese Erfordernisse sind nur in Sol­lvorschriften geregelt, so dass in begrün­de­ten Aus­nah­me­fällen von ihnen abgewichen wer­den kann, wenn beson­dere Umstände des Einzelfalls dies erfordern11. Die Lan­desjus­tizver­wal­tung wird dem­nach ins­beson­dere bei Bewer­bung ein­er früheren Notarin, die ihr Amt nach § 48b Abs. 1 BNo­tO vorüberge­hend für einen län­geren Zeitraum als ein Jahr niedergelegt hat­te, sorgfältig zu prüfen haben, ob unter Berück­sich­ti­gung der ver­fas­sungsrechtlichen Anforderun­gen des Art. 3 Abs. 2 GG eine Aus­nahme von den Regelvo­raus­set­zun­gen des § 6 Abs. 2 Satz 1 BNo­tO möglich und geboten ist. Bis­lang fehlende trans­par­ente und hin­re­ichend vorausse­hbare Vor­gaben zur Ver­wal­tung­sprax­is bei Ausle­gung und Anwen­dung der Vorschrift etwa in Form eines Erlass­es der Lan­desjus­tizver­wal­tung kön­nten dazu beitra­gen, die mit der geset­zlichen Regelung ver­bun­de­nen Unklarheit­en auszuräu­men und den betrof­fe­nen Amt­strägern und Bewer­bern Sicher­heit für ihre beru­flichen Per­spek­tiv­en zu ver­mit­teln.

Bun­desver­fas­sungs­gericht, Beschluss vom 20. Novem­ber 2013 — 1 BvR 63/12

  1. vgl. BGH, Urteil vom 23.07.2012 — NotZ (Brfg) 12/11, NJW 2012, S. 2972 ff. []
  2. vgl. BVer­fGE 113, 1, 15 ff. []
  3. vgl. BVer­fGE 109, 64, 89; 113, 1, 15 []
  4. vgl. BVer­fGE 92, 91, 109; 109, 64, 89; 113, 1, 15 []
  5. vgl. BVer­fGE 104, 373, 393; 113, 1, 15 []
  6. vgl. BVer­fGE 113, 1, 15 f. []
  7. vgl. BVer­fGE 113, 1, 19 []
  8. vgl. BVer­fGE 113, 1, 19* []
  9. vgl. Desta­tis, Daten­re­port 2008, S. 283 []
  10. Zahlen & Fak­ten — Eltern­geld []
  11. vgl. BVer­fGK 15, 355, 371 []