Fallen Bewerber für das Amt des Notars unter das Gleichstellungsgebot nach § 114 Abs. 2 Satz 1 und 2 BNotO, gewinnen bei der Prüfung der fachlichen Eignung die im Landesdienst erbrachten Leistungen bei der Bewertung des beruflichen Werdegangs besondere Bedeutung, weil sich regelmäßig die aufgrund der Ausbildung vorhandenen spezifischen landesrechtlichen Kenntnisse durch den langjährigen Einsatz im Landesdienst nachhaltig erweitert und verfestigt haben.
Die Regelungen in § 114 BNotO[1] sollen die Strukturreform des Notariats in Baden-Württemberg vorbereiten. Die Strukturreform soll dazu beitragen, die in unmittelbarer Staatsverwaltung erledigten Aufgaben auf den Bestand zurückzuführen, der tatsächlich in die Hand der unmittelbaren Staatsverwaltung gehört. Außerdem soll mittels des Systemwechsels die Organisation des Notariatswesens in Baden-Württemberg einschließlich des Bereichs der freiwilligen Gerichtsbarkeit an die im übrigen Bundesgebiet bewährte Organisation herangeführt werden. Damit wird im Bereich des Notariats eine historisch bedingte Rechtszersplitterung bereinigt. Aus der für die Notare im Landesdienst und Notarvertreter in Baden-Württemberg unmittelbar anwendbaren Verfassungsregelung des Art. 33 Abs. 5 GG ergibt sich im Zuge des Systemwechsels die Pflicht, auf Grund des aus dem Rechtsstaatsprinzip fließenden Gebots des Vertrauensschutzes, des Verhältnismäßigkeitsprinzips sowie der dem Beamten von seinem Dienstherrn geschuldeten Fürsorge das Vertrauen am Fortbestand der bestehenden Regelung mit dem Interesse des Staates an einer Veränderung abzuwägen und erforderlichenfalls eine angemessene Übergangsregelung zu schaffen[2]. Dem dienen die Regelungen in § 114 BNotO. Nach § 114 Abs. 2 BNotO können in ganz Baden-Württemberg bisherige Notare im Landesdienst (aus beiden Rechtsgebieten – Baden und Württemberg) sowie sonstige Personen mit der Befähigung zum Bezirksnotar zum selbständigen hauptberuflichen Notar bestellt werden. Die Befähigung zum Richteramt nach § 5 BNotO und die Ableistung eines Anwärterdienstes nach § 7 BNotO sind für diese Personen nicht Bestellungsvoraussetzung. Sie stehen Bewerbern, die einen Anwärterdienst nach § 7 BNotO abgeleistet haben, gleich[3].
Auf § 114 Abs. 2 BNotO können sich im vorliegend vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall die Klägerin und der Beigeladene in gleicher Weise berufen, denn auch die Klägerin hat nicht die Befähigung zum Richteramt. Sie hat nicht den dreijährigen Anwärterdienst durchlaufen. Nur aufgrund der Regelung in § 114 Abs. 2 Satz 2 BNotO fällt die Klägerin in den zu berücksichtigenden Bewerberkreis. Deshalb wirft der Streitfall nicht die Frage auf, ob das Interesse an einer geordneten Rechtspflege ein Festhalten an der Bevorzugung der Personen mit Befähigung zum Bezirksnotar vor anderen Bewerbern rechtfertigt[4].
Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, wenn bei der Prüfung der fachlichen Eignung (§ 6 Abs. 3 Satz 1 BNotO) der Bewerber den im Landesdienst erbrachten Leistungen bei der Bewertung des beruflichen Werdegangs besondere Bedeutung beigemessen wird.
Dies folgt der gesetzlichen Regelung in § 114 Abs. 2 Satz 4 BNotO. Danach darf auf die spezifisch landesrechtlichen Kenntnisse abgestellt werden, die bei den aus dem Landesdienst stammenden Bewerbern aufgrund ihrer Ausbildung vorhanden sind und die sich durch den langjährigen Einsatz im Landesdienst nachhaltig erweitert und verfestigt haben.
Das vermag die Vergabe einer Notarstelle an den bei diesem Vergleich Unterlegenen allerdings nicht von vornherein notwendig zu hindern, da sonst nicht beamtete Bewerber für eine Besetzung ausgeschriebener Notarstellen von vornherein nicht oder nur sehr bedingt in Betracht kämen. Die Entscheidung bewegt sich aber innerhalb des zugewiesenen Ermessens, wenn nicht eine so hohe Qualifikation des bei diesem Vergleich unterlegenen Bewerbers festgestellt werden konnte, dass sie den deutlichen Vorsprung bei den im Landesdienst erbrachten Leistungen aufwiegen könnte.
Dabei ist es insbesondere zulässig, die (hier: insgesamt 23jährige) Tätigkeit eines Bewerbers als württembergischer Notariatsassessor der (hier: 23 Jahre langen) Berufserfahrung und Tätigkeit des anderen Bewerbers im Landesdienst gegenüberzustellen.
Dass die im Landesdienst erbrachten Leistungen bei der Bewertung des beruflichen Werdegangs der Bewerber besondere Bedeutung gefunden haben, macht die Entscheidung nicht angreifbar.
Die besondere Gewichtung ist gerechtfertigt durch die historisch bedingte Verknüpfung des hauptberuflichen Notaramtes mit der beamtenrechtlichen Laufbahn der Bezirksnotare im württembergischen Rechtsgebiet[5], die das Berufsbild der öffentlichen Notare im Bezirk des Oberlandesgerichts Stuttgart wesentlich geprägt und dazu geführt hat, dass die Bestellung zum öffentlichen Notar eine weitere (die höchste) Beförderungsstufe in der beamtenrechtlichen Laufbahn darstellt, selbst wenn sie mit dem Ausscheiden aus dem Staatsdienst verbunden ist. Sie begründet sich zudem daraus, dass sich Bewerber im öffentlichen Dienst, also unter unmittelbarer staatlicher Kontrolle über längere Zeit bewährt haben, so dass die gleiche, eine einheitliche Beurteilung ermöglichende Ausgangslage für alle Bewerber und damit für eine echte Auslese geschaffen wird[6]. Der Weg zu dem Amt des Notars führt für die Bewerber ohne Befähigung zum Richteramt grundsätzlich über die Laufbahn, die für die Bezirksnotare und die Notare im Landesdienst vorgeschrieben ist. Eine solche Verknüpfung eines „staatlich gebundenen Berufs“ mit dem öffentlichen Dienst im engeren Sinne ist eine Sonderregelung, die sich in zulässiger Weise an Art. 33 GG anlehnt und deshalb weder gegen Art. 3 Abs. 1 noch gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstößt. Sie öffnet den Zugang zum Amt des Notars als unabhängigem Träger eines öffentlichen Amts jedem Deutschen in gleicher Weise, ohne ihm unzumutbare Hindernisse in den Weg zu stellen. Er muss nur die dafür notwendige Laufbahn einschlagen, wie das für ein im Staatsdienst auszuübendes öffentliches Amt selbstverständlich ist. Dies hat die Klägerin aus freiem Willen unterlassen. Dass die Klägerin aufgrund der kurzen Dauer von zwei Jahren und vier Monaten ihrer Zugehörigkeit zum Landesdienst hinter den zu berücksichtigenden Leistungen des Beigeladenen, der über 23 Jahre Berufserfahrung im Landesdienst verfügt, zurückbleibt, ist Folge ihrer eigenen beruflichen Entscheidung. Zwar steht aufgrund des Urteils des Oberlandesgerichts Stuttgart[7] fest, dass die Klägerin die Voraussetzungen für die Ernennung zum Bezirksnotar erfüllt und sie deshalb unter das Gleichstellungsgebot nach § 114 Abs. 2 Satz 1 und 2 BNotO fällt. Jedoch folgt daraus nicht eine sie begünstigende Ausnahme von den Auswahlkriterien nach § 6 BNotO, § 114 Abs. 2 Satz 4 BNotO.
Im vorliegend vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall hält sich der Beklagte auch innerhalb des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums mit seiner Würdigung, dass der Beigeladene über die größere und längere Erfahrung im Bereich der notariellen Amtsgeschäfte eines Bezirksnotars verfügt. Eine Gleichstellung der Klägerin ist in diesem Punkt nicht möglich, weil die Klägerin vergleichbare Erfahrungen durch eine Tätigkeit im Landesdienst und der Dienstaufsicht nur in geringem Umfang hat. Der Beklagte hat nachvollziehbar begründet, dass die Klägerin als Notariatsvertreterin in wesentlich geringerem Umfang frei verantwortlich und selbständig tätig ist als der Beigeladene, der seit 1.10.2000 auch die Dienstaufsicht bei den von ihm geführten Notariaten inne hatte. Es entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass der frei verantwortlichen selbständigen Tätigkeit ein anderes Gewicht zukommt als der Tätigkeit als Notarvertreter gemäß § 39 BNotO[8].
Diese Auffassung weicht nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum sog. Landeskindervorbehalt ab[9]. Im Streitfall spielen die Fragen des Regelvorrangs nach § 7 Abs. 1 BNotO ersichtlich keine Rolle. Die in § 114 Abs. 2 Satz 1 und 2 BNotO bestimmte Gleichstellung der Notare im Landesdienst und derjenigen Personen, welche die Voraussetzungen für die Ernennung zum Bezirksnotar erfüllen, mit zum hauptberuflichen Notar anstellungsreifen Notarassessoren ist der Klägerin zugutegekommen. Auch hat der Beklagte über die Anwendung des § 114 Abs. 2 Satz 4 BNotO auch nicht einen unzulässigen Vorrang der „Landesdienstkinder“ geschaffen. Die Klägerin nur deshalb am Auswahlverfahren teilnehmen können, weil sie von der Regelung des § 114 Abs. 2 Satz 3 BNotO profitiert. Damit ist andererseits verbunden, dass sich die Klägerin grundsätzlich den im Gesetz normierten Auswahlkriterien innerhalb des „privilegierten“ Kreises zu stellen hat. Dies folgt auch aus dem öffentlichen Interesse an der Auswahl des geeignetsten Bewerbers[10]. Zwar kann eine einheitliche Ausgangslage für die Klägerin und die Mitbewerber nur näherungsweise erreicht werden, weil sie überwiegend nicht dienstlich beurteilt, sondern ihr Arbeitszeugnisse erteilt wurden. Auch bestehen Unterschiede in den ausgeübten Tätigkeiten. Deshalb war der Beklagte allerdings nicht gehalten, mit Rücksicht auf den anderen beruflichen Werdegang der Klägerin die nach § 114 Abs. 2 Satz 4 BNotO eignungsrelevanten Umstände bei der Beurteilung zurückzusetzen. Das verbietet schon der Anspruch der Mitbewerber auf rechtsfehlerfreie und umfassende Würdigung ihrer Eignungsvoraussetzungen, zu denen gerade ihre im Landesdienst erbrachten Leistungen gehören.
Die Frage, ob der in § 114 Abs. 2 Satz 4 BNotO (unterstellt) enthaltene Regelvorrang den gleichen verfassungsrechtlichen Restriktionen unterliegt, wie die sog. Landeskindervorbehalte in § 7 BNotO und § 114 Abs. 3 Satz 3 BNotO a.F., mit der Folge dass er durch besondere Gemeinwohlgründe gerechtfertigt sein müsste und sich eine schematische Anwendung verbietet, stellt sich nicht allgemein. Die Rechtssache betrifft einen Einzelfall. Der Beklagte hat bei seiner Auswahlentscheidung nicht § 114 Abs. 2 Satz 4 BNotO schematisch zu Lasten der Klägerin angewandt. Er hat vielmehr aufgrund einer dem Einzelfall Rechnung tragenden Gegenüberstellung der Leistungen der Klägerin und derjenigen des Beigeladenen und der weiteren Mitbewerber eine nachvollziehbare und sachlich begründete Auswahlentscheidung getroffen.
Bundesgerichtshof, Beschluss vom 25. November 2013 – NotZ(Brfg) 13/13
- i.d.F. des Art. 1 Nr. 1 des Gesetzes zur Änderung der Bundesnotarordnung und anderer Gesetze vom 15.07.2009 BGBl. I 1798[↩]
- vgl. BT-Drucks. 16/8696 S. 9[↩]
- vgl. Görk in Schippel/Bracker, BNotO, 9. Aufl., § 114 Rn. 24[↩]
- vgl. BGH, Beschluss vom 01.08.2005 – NotZ 11/05, ZNotP 2006, 37 juris Rn. 7 zu § 114 Nr. 3 BNotO a.F.[↩]
- vgl. BGH, Beschlüsse vom 22.10.1979 – NotZ 1/79, DNotZ 1980, 490; vom 01.08.2005 – NotZ 11/05 aaO und vom 24.07.2006 – NotZ 2/06[↩]
- BGH Beschluss vom 22.10.1979 – NotZ 1/79[↩]
- OLG Stuttgart – Not 2/11[↩]
- vgl. BGH, Urteil vom 23.07.2012 – NotZ(Brfg) 12/11, BGHZ 194, 165 Rn. 30[↩]
- vgl. BGH, Beschluss vom 18.07.2011 – NotZ(Brfg) 1/11, NJW-RR 2012, 53[↩]
- vgl. BGH, Beschluss vom 24.07.2006 – NotZ 2/06[↩]
