Grund­stücks­ver­kauf – und kei­ne Auf­las­sung vor einem Base­ler Notar ?

Die in § 925 Abs. 1 Satz 1 BGB für die Auf­las­sung bestimm­te Form kann im Fall des Sat­zes 2 der Vor­schrift nur durch deren Erklä­rung durch die gleich­zei­tig anwe­sen­den Betei­lig­ten vor einem im Inland bestell­ten Notar gewahrt wer­den.

Grund­stücks­ver­kauf – und kei­ne Auf­las­sung vor einem Base­ler Notar ?

In dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall ging es um ein in Deutsch­land unweit der Schwei­zer Gren­ze gele­ge­nes Grund­stück. Der bis­he­ri­ge Allein­ei­gen­tü­mer bewil­lig­te und die Käu­fe­rin bean­trag­te, sie als jeweils hälf­ti­ge Mit­ei­gen­tü­mer in das Grund­buch ein­zu­tra­gen. Der Ver­trag wur­de durch einen Schwei­zer Notar mit Amts­sitz in Basel beur­kun­det. Das Grund­buch­amt hat den Antrag auf Ein­tra­gung des Eigen­tums­wech­sels zurück­ge­wie­sen. Die hier­ge­gen gerich­te­te Beschwer­de des Ver­äu­ße­rers hat das Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he zurück­ge­wie­sen [1].

Das Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he meint, bei einem Schwei­zer Notar han­de­le es sich nicht um eine im Sin­ne des § 925 Abs. 1 Satz 2 BGB zustän­di­ge Stel­le. Auch wenn dies dem Wort­laut und dem Sinn und Zweck der Vor­schrift nicht ein­deu­tig zu ent­neh­men sei, so spre­che doch die Ent­ste­hungs­ge­schich­te für die­se Aus­le­gung. Aus der Gesetz­ge­bungs­his­to­rie erge­be sich, dass der Gesetz­ge­ber von der Zustän­dig­keit nur deut­scher Nota­re aus­ge­gan­gen sei. Es kön­ne nicht ange­nom­men wer­den, dass er die in § 925a BGB nie­der­ge­leg­te Pflicht aus­län­di­schen Nota­ren habe über­tra­gen wol­len. Die häu­fig feh­len­de Ver­traut­heit aus­län­di­scher Nota­re mit dem sachen­recht­li­chen Insti­tut der Auf­las­sung und deren Orts­fer­ne wie auch die Siche­rung der recht­zei­ti­gen Infor­ma­ti­on der Geneh­mi­gungsund Steu­er­be­hör­den recht­fer­ti­ge die aus­schließ­li­che Zustän­dig­keit deut­scher Nota­re. Aus dem Abkom­men zwi­schen der Schwei­ze­ri­schen Eid­ge­nos­sen­schaft einer­seits und der Euro­päi­schen Gemein­schaft und ihren Mit­glied­staa­ten ande­rer­seits über die Frei­zü­gig­keit vom 21.06.1999 erge­be sich nichts ande­res, da die dort ver­ein­bar­te Dienst­leis­tungs­frei­heit nicht für die Aus­übung hoheit­li­cher Befug­nis­se gel­te, wozu die Beur­kun­dungs­tä­tig­keit der Nota­re gehö­re.

Der Bun­des­ge­richts­hof bestä­tig­te dies nun und wies auch die vom OLG zuge­las­se­ne Rechts­be­schwer­de zurück ; das Grund­buch­amt hat die Ein­tra­gung der Auf­las­sung zu Recht ver­wei­gert :

Das Beschwer­de­ge­richt geht zutref­fend von § 20 GBO aus. Danach darf die Ein­tra­gung der Auf­las­sung nur erfol­gen, wenn die dazu erfor­der­li­che Eini­gung des Berech­tig­ten und des ande­ren Teils erklärt ist und dem Grund­buch­amt in der Form des § 29 GBO nach­ge­wie­sen wird. Die Betei­lig­ten haben dem Grund­buch­amt eine von einem in Basel, Schweiz, ansäs­si­gen Notar errich­te­te öffent­li­che Urkun­de vor­ge­legt, nach deren § 4 sie vor ihm die Auf­las­sung eines hälf­ti­gen Mit­ei­gen­tums­an­teils an dem Grund­stück durch den Betei­lig­ten zu 1 an die Betei­lig­te zu 2 erklä­ren. Rich­tig nimmt das Beschwer­de­ge­richt wei­ter an, dass die­se Eini­gung nicht wirk­sam ist und des­halb den Anfor­de­run­gen des § 925 BGB nicht genügt.

Die Wirk­sam­keit der Auf­las­sung rich­tet sich nicht nur in mate­ri­ell­recht­li­cher Hin­sicht, son­dern auch hin­sicht­lich der zu beach­ten­den Form nach deut­schem Sach­recht. Die Form­wirk­sam­keit von Ver­trä­gen bestimmt sich zwar nach dem im Ver­hält­nis zur Schweiz anwend­ba­ren Art. 9 Abs. 1 EVÜ, der inhalt­lich Art. 11 Abs. 1 EGBGB und Art. 11 Abs. 1 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 593/​2008 über das auf ver­trag­li­che Schuld­ver­hält­nis­se anzu­wen­den­de Recht (Rom I) ent­spricht, alter­na­tiv nach dem auf den Ver­trag anwend­ba­ren Recht oder nach dem Recht des Staa­tes, in dem er geschlos­sen wur­de (sog. Orts­form). Die Form wäre des­halb schon gewahrt, wenn der Ver­trag der Orts­form ent­spricht. Danach wäre das der hier ein­zu­tra­gen­den Auf­las­sung zugrun­de­lie­gen­de Ver­pflich­tungs­ge­schäft der Betei­lig­ten wirk­sam, wenn und weil es der für sol­che Ver­trä­ge in der Schweiz gel­ten­den Form genügt. Die­se Rege­lung gilt aber nach Art. 9 Abs. 6 EVÜ, der inhalt­lich Art. 11 Abs. 5 der Rom – I Ver­ord­nung und hier im Ergeb­nis auch der etwas anders gefass­ten Rege­lung in Art. 11 Abs. 4 EGBGB ent­spricht, nicht für Ver­trä­ge, die ein ding­li­ches Recht an einem Grund­stück zum Gegen­stand haben. Ding­li­ches Recht an einem Grund­stück im Sin­ne die­ser Vor­schrif­ten ist auch ein Mit­ei­gen­tums­an­teil an einem Grund­stück [2]. Für sol­che Rech­te gel­ten die zwin­gen­den Form­vor­schrif­ten des Staa­tes, in dem das Grund­stück bele­gen ist, sofern sie nach dem Recht die­ses Staa­tes ohne Rück­sicht auf den Ort des Abschlus­ses des Ver­tra­ges und auf das auf ihn anzu­wen­den­de Recht gel­ten. Danach bestimmt sich nicht nur die mate­ri­ell­recht­li­che, son­dern auch die Form­wirk­sam­keit der Auf­las­sung nach deut­schem Sach­recht, weil Gegen­stand der Auf­las­sung das (Mit-)Eigentum an einem in Deutsch­land bele­ge­nen Grund­stück ist.

Die Maß­geb­lich­keit deut­schen Sach­rechts muss aller­dings nicht bedeu­ten, dass ein dar­in bestimm­tes Form­erfor­der­nis der nota­ri­el­len Beur­kun­dung nur mit der Beur­kun­dung durch einen im Inland bestell­ten Notar und nicht durch einen im Aus­land bestell­ten Notar erfüllt wer­den könn­te. In Abhän­gig­keit von den Zwe­cken, die mit der im deut­schen Sach­recht bestimm­ten Form ver­folgt wer­den, kann die nota­ri­el­le Beur­kun­dung durch einen im Aus­land bestell­ten Notar dem Form­erfor­der­nis des deut­schen Sach­rechts genü­gen. Aner­kannt ist dies im Gesell­schafts­recht. Für die Abtre­tung des Geschäfts­an­teils an einer deut­schen GmbH ist in § 15 Abs. 3 GmbHG die nota­ri­el­le Form vor­ge­schrie­ben. Die­ses Form­erfor­der­nis des deut­schen Rechts kann durch eine Beur­kun­dung durch einen in der Schweiz bestell­ten Notar erfüllt wer­den, wenn sie der Beur­kun­dung durch einen in Deutsch­land bestell­ten Notar gleich­wer­tig ist [3]. Für Beur­kun­dun­gen durch einen in Basel bestell­ten Notar ist die Gleich­wer­tig­keit aner­kannt [4].

Im Unter­schied dazu kann die in § 925 Abs. 1 Satz 1 BGB für die Auf­las­sung bestimm­te Form im Fall des Sat­zes 2 der Vor­schrift nur durch deren Erklä­rung durch die gleich­zei­tig anwe­sen­den Betei­lig­ten vor einem im Inland bestell­ten Notar gewahrt wer­den.

Die Fra­ge ist aller­dings umstrit­ten.

Nach weit über­wie­gen­der Ansicht ist nur ein im Inland bestell­ter Notar für die Ent­ge­gen­nah­me der Auf­las­sungs­er­klä­rung nach § 925 Abs. 1 Satz 2 BGB zustän­dig [5]. Nach der Gegen­auf­fas­sung ist auch ein im Aus­land bestell­ter Notar zustän­di­ge Stel­le im Sin­ne von § 925 Abs. 1 Satz 2 BGB [6].

Der Bun­des­ge­richts­hof hat sich mit der Fra­ge bis­lang nur bei­läu­fig befasst. Er hat nur ent­schie­den, es sei revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den, wenn die durch einen ame­ri­ka­ni­schen Notar beur­kun­de­te Auf­las­sung von in Deutsch­land bele­ge­nen Grund­stü­cken als den Anfor­de­run­gen des § 925 BGB nicht genü­gend ange­se­hen wer­de [7].

Der Bun­des­ge­richts­hof ent­schei­det die Fra­ge im Sin­ne der über­wie­gen­den Ansicht.

Der Wort­laut des § 925 Abs. 1 Satz 2 BGB lässt aller­dings die Aus­le­gung zu, dass die For­mu­lie­rung „jeder Notar“ auch aus­län­di­sche Nota­re erfasst. Für ein sol­ches Ver­ständ­nis der Vor­schrift lie­ße sich der Ver­gleich zu der Rege­lung über die Beur­kun­dung einer Voll­stre­ckungs­un­ter­wer­fung in § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO anfüh­ren, die auf in Deutsch­land zuge­las­se­ne Nota­re beschränkt sein soll und dies aus­drück­lich so bestimmt. An einer expli­zi­ten Rege­lung die­ser Art fehlt es in § 925 BGB. Weit ver­stan­den wird der Begriff „eines in nota­ri­el­ler Form geschlos­se­nen Ver­trags“ in § 15 Abs. 3 GmbHG. Die­ser Form genügt nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs, wie aus­ge­führt, auch die Beur­kun­dung der Abtre­tung eines GmbH­An­teils durch einen aus­län­di­schen Notar, wenn sie wie im Fall eines Schwei­zer Notars gleich­wer­tig ist [3]. Ande­rer­seits kann auch im Gesell­schafts­recht nicht ohne wei­te­res davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass die den inlän­di­schen Nota­ren über­tra­ge­nen Auf­ga­ben auch von aus­län­di­schen Nota­ren über­nom­men wer­den kön­nen. So regelt etwa § 8 Abs. 3 Satz 2 GmbHG aus­drück­lich, dass die Beleh­rung der Geschäfts­füh­rer einer GmbH auch durch einen im Aus­land bestell­ten Notar erfol­gen kann. Eine sol­che Rege­lung ent­hält § 925 Abs. 1 Satz 2 BGB eben­falls nicht. Die der vor­lie­gen­den struk­tu­rell ver­gleich­ba­re Fra­ge, ob die in den west­li­chen Bun­des­län­dern bestell­ten Nota­re vor dem Wirk­sam­wer­den des Bei­tritts im Bei­tritts­ge­biet wirk­sam Beur­kun­dun­gen vor­neh­men konn­ten, hat der Gesetz­ge­ber mit Art. 231 § 7 Abs. 1 EGBGB durch eine aus­drück­li­che gesetz­li­che Rege­lung im posi­ti­ven Sin­ne geklärt [8].

Die Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Norm ergibt indes­sen ein­deu­tig, dass in § 925 Abs. 1 Satz 2 BGB nur ein im Inland bestell­ter Notar gemeint ist.

Das Reichs­jus­tiz­amt hat­te mit der Vor­schrift des § 925 BGB errei­chen wol­len, dass die Auf­las­sung aus­schließ­lich vor dem Grund­buch­amt erklärt wer­den konn­te. Es war näm­lich der Über­zeu­gung, dass nur so eine über­leg­te, miss­brauchs­freie, zügi­ge und rechts­si­che­re Erklä­rung und Umset­zung der Auf­las­sung zu errei­chen war [9]. Die­ses Ziel konn­te das Reichs­jus­tiz­amt in den par­la­men­ta­ri­schen Bera­tun­gen zum Bür­ger­li­chen Gesetz­buch nur teil­wei­se errei­chen. Nach § 925 Abs. 1 BGB in der letzt­lich ver­ab­schie­de­ten Ursprungs­fas­sung des Bür­ger­li­chen Gesetz­buchs vom 18.08.1896 [10] muss­te die Auf­las­sung zwar vor dem Grund­buch­amt erklärt wer­den. Nach dem gleich­zei­tig ver­ab­schie­de­ten frü­he­ren Art. 143 Abs. 1 EGBGB blie­ben aber die lan­des­ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten unbe­rührt, wel­che für die im Gebiet des jewei­li­gen Lan­des lie­gen­den Grund­stü­cke bestimm­ten, dass die Eini­gung der Par­tei­en im Fall des § 925 BGB außer vor dem Grund­buch­amt auch vor Gericht, vor einem Notar, vor einer ande­ren Behör­de oder vor einem ande­ren Beam­ten erklärt wer­den konn­te.

Damit waren nur von dem jewei­li­gen Land bestell­te Nota­re ange­spro­chen ; die Län­der konn­ten die Ent­ge­gen­nah­me der Auf­las­sungs­er­klä­rung durch „ihre“ Nota­re auch nur für Auf­las­sungs­er­klä­run­gen vor­se­hen, die Grund­stü­cke in ihrem jewei­li­gen Gebiet betra­fen. Das ergibt sich mit­tel­bar aus § 1 der Ver­ord­nung über Auf­las­sun­gen, lan­des­recht­li­che Gebüh­ren und Mün­del­si­cher­heit vom 11.05.1934 [11]. Nach Satz 1 die­ser Bestim­mung konn­ten unab­hän­gig von dem Bestehen oder Nicht­be­stehen lan­des­ge­setz­li­cher Vor­schrif­ten Auf­las­sun­gen in allen Län­dern außer vor dem Grund­buch­amt oder einer sons­ti­gen nach Lan­des­recht zustän­di­gen Stel­le auch vor einem Notar erklärt wer­den. Das galt nach Satz 2 der Vor­schrift auch für Grund­stü­cke, die außer­halb des Amts­be­zirks des Notars oder des Lan­des, von dem er bestellt war, lagen. Hier­aus folgt, dass es nur um im Inland bestell­te Nota­re ging.

Dar­an hat sich durch die Über­füh­rung die­ser und der beglei­ten­den Vor­schrift in § 2 der Ver­ord­nung von 1934 in das Bür­ger­li­che Gesetz­buch durch das Gesetz zur Wie­der­her­stel­lung der Geset­zes­ein­heit auf dem Gebie­te des bür­ger­li­chen Rechts vom 05.03.1953 [12] nichts geän­dert. Mit der For­mu­lie­rung „jeder Notar“ soll­ten die Rege­lun­gen in § 1 der Ver­ord­nung von 1934 redak­tio­nell gestrafft, aber inhalt­lich unver­än­dert mit dem heu­ti­gen § 925 Abs. 1 Satz 2 BGB in das Bür­ger­li­che Gesetz­buch inte­griert wer­den [13]. Mit dem Inkraft­tre­ten des Beur­kun­dungs­ge­set­zes am 1.01.1970 hielt der Gesetz­ge­ber an die­ser Rege­lung unein­ge­schränkt fest. Mit dem Gesetz fie­len mit Aus­nah­me der Zustän­dig­keit der Kon­su­lar­be­am­ten nach § 925 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 12 Kon­sG und der gericht­li­chen Zustän­dig­keit nach § 925 Abs. 1 Satz 3 BGB alle ande­ren Zustän­dig­kei­ten für die Ent­ge­gen­nah­me der Auf­las­sung, auch die Zustän­dig­keit der Grund­buch­äm­ter, weg. Zu kei­nem Zeit­punkt hat der Gesetz­ge­ber erwo­gen, eine Zustän­dig­keit zur Ent­ge­gen­nah­me der Auf­las­sungs­er­klä­rung für im Aus­land bestell­te Nota­re zu begrün­den.

Die Zustän­dig­keit von im Aus­land bestell­ten Nota­ren zur Ent­ge­gen­nah­me der Eini­gung über die Über­tra­gung des Eigen­tums an im Inland bele­ge­nen Grund­stü­cken lässt sich auch nicht im Wege einer ana­lo­gen Anwen­dung von § 925 Abs. 1 Satz 2 BGB begrün­den. Eine sol­che Aus­le­gung setzt einen ent­spre­chen­den Wil­len des Gesetz­ge­bers vor­aus [14], an dem es aber fehlt.

Die mit der Ein­füh­rung des Abs­trak­ti­ons­prin­zips bewirk­te „völ­li­ge Lösung des ding­li­chen Ver­tra­ges von des­sen obli­ga­to­ri­schem Grun­de“ [15] erfor­der­te nach der Auf­fas­sung des Gesetz­ge­bers bei der Begrün­dung beschränk­ter ding­li­cher Rech­te kei­ne beson­de­ren flan­kie­ren­den Maß­nah­men. Er hat des­halb für den auch hier­für nach § 873 Abs. 1 BGB erfor­der­li­chen ding­li­chen Ver­trag kei­ne Form vor­ge­schrie­ben und als Grund­la­ge für die Ein­tra­gung in das Grund­buch die öffent­lich zu beglau­bi­gen­de Bewil­li­gung des Eigen­tü­mers gemäß §§ 19, 29 GBO aus­rei­chen las­sen. Anders wur­de dage­gen die Situa­ti­on bei dem ding­li­chen Ver­trag über die Über­tra­gung des Eigen­tums an Grund­stü­cken beur­teilt. Sie hat­te aus der Sicht des Gesetz­ge­bers als Grund­la­ge beschränk­ter ding­li­cher Rech­te eine deut­lich grö­ße­re wirt­schaft­li­che und recht­li­che Bedeu­tung. Er befürch­te­te, dass ohne beson­de­re Vor­keh­run­gen Über­tra­gun­gen des Eigen­tums leicht­fer­tig und ohne Ver­an­las­sung, aber auch ohne Kennt­nis von zwi­schen­zeit­li­chen Ver­fü­gun­gen über das Eigen­tum, vor­ge­nom­men wer­den könn­ten und dass die Rich­tig­keit des Grund­buchs durch die an sich mög­li­che getrenn­te Erklä­rung von Antrag und Annah­me des Antrags und eine ver­zö­ger­te Über­mitt­lung der Erklä­run­gen an das Grund­buch­amt, aber auch durch tech­nisch unzu­rei­chen­de Erklä­run­gen gefähr­det wer­den könn­te [16].

Die­sen Gefah­ren ließ sich aus der Sicht des Gesetz­ge­bers am bes­ten dadurch begeg­nen, dass die Auf­las­sung bei gleich­zei­ti­ger Anwe­sen­heit der Betei­lig­ten vor dem Grund­buch­amt zu erklä­ren ist. Durch die gleich­zei­ti­ge Anwe­sen­heit kommt die Eini­gung sofort zustan­de. Die Not­wen­dig­keit, die Auf­las­sung gemein­sam „vor offe­nem Buche“ und gegen­über dem für die Ein­tra­gung zustän­di­gen Grund­buch­be­am­ten zu erklä­ren, wür­de den Betei­lig­ten die Bedeu­tung ihrer Erklä­rung schon des­halb bewusst machen, weil sie mit ihrer sofor­ti­gen Ein­tra­gung in das Grund­buch rech­nen müss­ten. Gleich­zei­tig hät­ten sie auch die Mög­lich­keit, durch Ein­sicht in das offe­ne Buch fest­zu­stel­len, ob zwi­schen­zeit­lich über das Eigen­tum ver­fügt wor­den war. Über­mitt­lungs­pro­ble­me ergä­ben sich nicht, weil die Auf­las­sung gegen der das Grund­buch füh­ren­den Stel­le erklärt wür­de [15].

Eine ande­re Aus­le­gung von § 925 Abs. 1 Satz 2 BGB folgt nicht aus dem Zweck der Vor­schrift. Die­ser lässt sich nur mit einer hoheit­li­chen Bestel­lung der Nota­re im Inland errei­chen.

Der Gesetz­ge­ber hat aller­dings das Prin­zip der Erklä­rung der Auf­las­sung vor offe­nem Buche auf­ge­ge­ben, wenn auch nur zögernd und voll­stän­dig erst mit dem Inkraft­tre­ten des Beur­kun­dungs­ge­set­zes am 1.01.1970. Die schritt­wei­se Über­tra­gung der Zustän­dig­keit für die Ent­ge­gen­nah­me der Auf­las­sungs­er­klä­rung im Inland auf die Nota­re [17] und die Begrün­dung der Zustän­dig­keit für die Ent­ge­gen­nah­me der Auf­las­sung im Aus­land durch die Kon­su­lar­be­am­ten hat er zudem mit Vor­keh­run­gen ver­se­hen, durch die die mit dem Erfor­der­nis der durch gleich­zei­tig anwe­sen­den Betei­lig­ten abzu­ge­ben­den Auf­las­sungs­er­klä­rung ver­folg­ten Zwe­cke weit­ge­hend sicher­ge­stellt wer­den.

Da es sich bei den Nota­ren nicht um die buch­füh­ren­de Stel­le han­delt, kann die Erklä­rung der Auf­las­sung nicht mehr „vor offe­nem Buche“ erfol­gen. Der Gesetz­ge­ber setzt die mit die­ser Form der Erklä­rung der Auf­las­sung ver­knüpf­ten Schutz­zwe­cke des­halb ander­wei­tig um.

Den Nota­ren, aber auch den Kon­su­lar­be­am­ten, wird mit dem heu­ti­gen § 925a BGB, der auf § 2 der Ver­ord­nung über Auf­las­sun­gen, lan­des­recht­li­che Gebüh­ren und Mün­del­si­cher­heit vom 11.05.1934 [18] zurück­geht, auf­ge­ge­ben, die Erklä­rung der Auf­las­sung nur ent­ge­gen­zu­neh­men, wenn die erfor­der­li­che Urkun­de über das schuld­recht­li­che Grund­ge­schäft vor­ge­legt oder gleich­zei­tig errich­tet wird. Sie sol­len die Beur­kun­dung des Grund­ge­schäf­tes und sei­ne Über­ein­stim­mung mit dem Ver­fü­gungs­ge­schäft eben­so wie die mate­ri­el­le Rich­tig­keit der Auf­las­sungs­er­klä­run­gen prü­fen [19]. Eben­so sol­len sie nach § 21 BeurkG das Grund­buch ein­se­hen, um die Ein­tra­gungs­fä­hig­keit der Erklä­run­gen zu prü­fen. Die Pflicht des Notars zur Vor­prü­fung und damit zur Gewähr der Rich­tig­keit und Ver­läss­lich­keit des Grund­buchs ist jetzt mit § 15 Abs. 3 Satz 1 GBO auch ver­fah­rens­recht­lich abge­si­chert wor­den.

Der Notar hat gemäß § 17 BeurkG die Par­tei­en über Inhalt und Trag­wei­te der beab­sich­tig­ten Auf­las­sung zu beleh­ren. Die Auf­las­sung unter­liegt nach § 925 Abs. 1 BGB zwar nicht der Form der nota­ri­el­len Beur­kun­dung ; es genügt viel­mehr, wenn sie bei gleich­zei­ti­ger Anwe­sen­heit der Betei­lig­ten vor einem Notar erklärt wird. Die Ein­hal­tung die­ser Form kann dem Grund­buch­amt gegen­über nach § 29 GBO aber nur durch eine nota­ri­el­le Urkun­de nach­ge­wie­sen wer­den, für deren Errich­tung das Ver­fah­ren nach den §§ 6 ff. BeurkG ein­zu­hal­ten ist, das eine Beleh­rung der Par­tei­en nach § 17 BeurkG ein­schließt. Die­ses Ver­fah­ren muss der Notar ein­hal­ten, auch wenn ihm dabei unter­lau­fen­de Ver­fah­rens­feh­ler nicht zur Unwirk­sam­keit der Beur­kun­dung füh­ren [20]. An die Erklä­rung der Auf­las­sung vor dem Notar sind die Betei­lig­ten zudem vor ihrer Ein­tra­gung in das Grund­buch nach § 873 Abs. 2 BGB, soweit hier von Inter­es­se, nur gebun­den, wenn sie nota­ri­ell beur­kun­det wor­den ist. Damit soll gewähr­leis­tet wer­den, „daß nicht über­eilt und leicht­fer­tig über die Rech­te an Grund und Boden ver­fügt wird“ [21].

Die fach­li­che Exper­ti­se der im Inland bestell­ten Nota­re und die fach­li­chen Anfor­de­run­gen an die zur Ent­ge­gen­nah­me von Auf­las­sun­gen ermäch­tig­ten Kon­su­lar­be­am­ten (vgl. § 19 Abs. 1 u. 3 Kon­sG) stel­len sicher, dass die Auf­las­sun­gen nicht nur den mate­ri­ell­recht­li­chen Vor­ga­ben etwa in § 925 Abs. 2 BGB, son­dern auch den grund­buch­tech­ni­schen Vor­ga­ben ent­spre­chen. Bei den im Inland bestell­ten Nota­ren und den zur Ent­ge­gen­nah­me von Auf­las­sun­gen ermäch­tig­ten Kon­su­lar­be­am­ten kann auch davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass sie die mit den Vor­ga­ben für die Auf­las­sung in § 925 Abs. 1 Satz 1 BGB ver­knüpf­ten ver­brau­cher­schüt­zen­den Zie­le, näm­lich den Schutz der Betei­lig­ten vor unüber­leg­ten, weil zum Bei­spiel gar nicht geschul­de­ten, Auf­las­sun­gen und die Unter­rich­tung über zwi­schen­zeit­li­che Ver­fü­gun­gen durch Ein­sicht­nah­me in das Grund­buch sicher­stel­len.

Die Ein­hal­tung die­ser Vor­ga­ben kann durch inlän­di­sche Behör­den, näm­lich durch die für die Notar­auf­sicht zustän­di­gen Stel­len der Jus­tiz­ver­wal­tung und die Dienst­auf­sicht des Aus­wär­ti­gen Amtes, durch­ge­setzt wer­den. Die­se Mög­lich­keit war Grund­vor­aus­set­zung für die Über­tra­gung der Zustän­dig­keit für die Ent­ge­gen­nah­me der Auf­las­sung durch die Nota­re und die Kon­su­lar­be­am­ten. Sie ist bei im Aus­land bestell­ten Nota­ren nicht gege­ben.

Die Erstre­ckung von § 925 Abs. 1 Satz 2 BGB auf aus­län­di­sche Nota­re ist auch unter dem Gesichts­punkt einer uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung der Vor­schrift weder ver­an­lasst noch gebo­ten.

Es spricht aller­dings viel dafür, dass die in § 925 Abs. 1 Satz 2 BGB bestimm­te Zustän­dig­keit nur der im Inland bestell­ten Nota­re für die Ent­ge­gen­nah­me der Auf­las­sung eine Beschrän­kung des durch Art. 5 des Abkom­mens zwi­schen der Euro­päi­schen Gemein­schaft und ihren Mit­glied­staa­ten einer­seits und der Schwei­ze­ri­schen Eid­ge­nos­sen­schaft ande­rer­seits über die Frei­zü­gig­keit vom 04.04.2002 [22] garan­tier­ten frei­en Dienst­leis­tungs­ver­kehrs dar­stellt. In der Rege­lung in § 53 Abs. 1 des öster­rei­chi­schen Grund­buchs­ge­set­zes, der zufol­ge die bücher­li­che Anmer­kung für eine beab­sich­tig­te Ver­äu­ße­rung nur bewil­ligt wer­den kann, wenn nach dem Grund­buch­stand die Ein­ver­lei­bung des ein­zu­tra­gen­den Rechts zuläs­sig wäre und wenn die Unter­schrift ent­spre­chen­der Gesu­che gericht­lich oder nota­ri­ell beglau­bigt ist, hat der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on eine Beschrän­kung des mit Art. 56 AEUV garan­tier­ten frei­en Dienst­leis­tungs­ver­kehrs gese­hen, der den Dienst­leis­tungs­er­brin­gern ähn­li­che Rech­te ver­mit­telt. Die­se Rege­lung hin­de­re öster­rei­chi­sche wie in ande­ren Mit­glied­staa­ten der Euro­päi­schen Uni­on ansäs­si­ge Rechts­an­wäl­te an der Beglau­bi­gung von Anmer­kungs­ge­su­chen und beein­träch­ti­ge damit die Dienst­leis­tungs­frei­heit [23]. Im vor­lie­gen­den Fall geht es zwar nicht um die Fra­ge, ob die Auf­las­sung auch vor einem Rechts­an­walt erklärt wer­den könn­te, son­dern dar­um, dass sie auch nicht vor einem im Aus­land bestell­ten Notar erklärt wer­den kann. Das macht aber, anders als das Beschwer­de­ge­richt meint, uni­ons­recht­lich kei­nen Unter­schied. Nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on ist die Beur­kun­dungs­tä­tig­keit der Nota­re nicht Aus­übung öffent­li­cher Gewalt im Sin­ne der Bereichs­aus­nah­me nach Art. 51 Abs. 1 AEUV [24], son­dern uni­ons­recht­lich eine Dienst­leis­tung.

Eine etwai­ge Beschrän­kung der Dienst­leis­tungs­frei­heit von in der Schweiz ansäs­si­gen Nota­ren wäre jeden­falls nach Art. 5 Abs. 1 des Anhangs – I des Frei­zü­gig­keits­ab­kom­mens gerecht­fer­tigt.

Danach dür­fen die durch das Frei­zü­gig­keits­ab­kom­men ein­ge­räum­ten Rech­te nur durch Maß­nah­men ein­ge­schränkt wer­den, die aus Grün­den der öffent­li­chen Ord­nung, Sicher­heit und Gesund­heit gerecht­fer­tigt sind. Für die inhalt­lich ent­spre­chen­de Ein­schrän­kung des frei­en Dienst­leis­tungs­ver­kehrs nach Art. 56 AEUV hat der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on ent­schie­den, dass eine dis­kri­mi­nie­rungs­freie Beschrän­kung ange­wandt wer­den kann, wenn sie aus zwin­gen­den Grün­den des All­ge­mein­in­ter­es­ses gerecht­fer­tigt ist [25], geeig­net ist, die Errei­chung des mit ihr ver­folg­ten Ziels zu gewähr­leis­ten, und nicht über das zu sei­ner Errei­chung erfor­der­li­che Maß hin­aus­geht [26].

Die­se Vor­aus­set­zun­gen hat der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on in Bezug auf den mit Art. 56 AEUV garan­tier­ten frei­en Dienst­leis­tungs­ver­kehr für den Beglau­bi­gungs­vor­be­halt für Nota­re nach § 53 Abs. 3 des öster­rei­chi­schen Grund­buchs­ge­set­zes bejaht [27]. Bei einer Beein­träch­ti­gung der mit Art. 5 des Frei­zü­gig­keits­ab­kom­mens garan­tier­ten Dienst­leis­tungs­frei­heit Schwei­zer Dienst­leis­tungs­er­brin­ger in Deutsch­land durch die Beschrän­kung der Zustän­dig­keit zur Ent­ge­gen­nah­me von Auf­las­sun­gen auf im Inland bestell­te Nota­re in § 925 Abs. 1 Satz 2 BGB liegt es nicht anders. Die­se Beschrän­kung steht in Über­ein­stim­mung mit Art. 5 Abs. 1 des Anhangs – I des Frei­zü­gig­keits­ab­kom­mens.

Dem Grund­buch kommt in bestimm­ten Mit­glied­staa­ten, die das latei­ni­sche Nota­ri­at ken­nen, dar­un­ter auch Deutsch­land, unter ande­rem im Rah­men von Grund­stücks­trans­ak­tio­nen ent­schei­den­de Bedeu­tung zu. Eben­so wie nach öster­rei­chi­schem Recht, um das es in der Ent­schei­dung Pirin­ger ging, setzt eine Ver­fü­gung über ein Grund­stück und ins­be­son­de­re die Über­tra­gung des Eigen­tums an einem Grund­stück nach § 873 Abs. 1 BGB neben der Eini­gung der Betei­lig­ten über die Ver­fü­gung die Ein­tra­gung in das Grund­buch vor­aus, sodass die Ver­fü­gung erst mit der Ein­tra­gung wirk­sam wird. Die ord­nungs­ge­mä­ße Füh­rung des Grund­buchs ist auch in Deutsch­land ein wesent­li­cher Teil der vor­sor­gen­den Rechts­pfle­ge. Sie soll die ord­nungs­ge­mä­ße Rechts­an­wen­dung und die Rechts­si­cher­heit von Ver­fü­gun­gen zwi­schen Pri­vat­per­so­nen gewähr­leis­ten und gehört damit zu den Auf­ga­ben und Zustän­dig­kei­ten des Staa­tes. Die Ver­pflich­tung der an der Auf­las­sung eines in Deutsch­land gele­ge­nen Grund­stücks Betei­lig­ten, die­se Auf­las­sung ent­we­der vor einem deut­schen Kon­su­lar­be­am­ten im Aus­land oder vor einem in Deutsch­land bestell­ten Notar im Inland zu erklä­ren, soll sicher­stel­len, dass die not­wen­di­ge Eini­gung über den Eigen­tums­über­gang tat­säch­lich erfolgt, tech­nisch rich­tig und in Über­ein­stim­mung mit dem Inhalt des Grund­buchs erklärt und dem Grund­buch­amt unver­züg­lich zur Ein­tra­gung zuge­lei­tet wird. Der aus der unüber­leg­ten und unrich­ti­gen Auf­las­sung eines Grund­stücks fol­gen­den Gefähr­dung der Inter­es­sen der Betei­lig­ten, aber vor allem der Gefähr­dung der Rich­tig­keit des Grund­buchs, soll der Notar durch ent­spre­chen­de Hin­wei­se an die Betei­lig­ten, not­falls aber auch dadurch ent­ge­gen­wir­ken, dass er die Ent­ge­genah­me der Auf­las­sungs­er­klä­rung ablehnt.

Die­ses Schutz- und Siche­rungs­kon­zept des Gesetz­ge­bers setzt ver­tief­te Kennt­nis­se des deut­schen Sachen­rechts, ins­be­son­de­re auch des Abs­trak­ti­ons­prin­zips und sei­ner Wir­kungs­wei­se, und wei­ter vor­aus, dass die zustän­di­gen staat­li­chen Stel­len bei Feh­lern [28] auf die Nota­re ein­wir­ken kön­nen. Die­se Bedin­gun­gen lie­gen bei im Aus­land bestell­ten Nota­ren schon des­halb nicht vor, weil die­se nicht die Pflich­ten der im Inland bestell­ten Nota­re tref­fen [29], ins­be­son­de­re die Pflich­ten nach § 925a BGB, und weil sie nicht der Nota­ro­der Dienst­auf­sicht der deut­schen staat­li­chen Stel­len unter­lie­gen, die damit außer­stan­de wäre, die Ein­hal­tung der Vor­schrif­ten zur Gewähr­leis­tung der Rich­tig­keit des Grund­buchs sicher­zu­stel­len.

Die­se Beschrän­kung der Dienst­leis­tungs­frei­heit ist auch ver­hält­nis­mä­ßig. Die Betei­lig­ten haben nach Art. 11 der Ver­ord­nung (EU) Nr. 593/​2008 (Rom I) bzw. im Ver­hält­nis zur Schweiz nach Art. 9 EÜV die Mög­lich­keit, einen Ver­trag, der zur Über­tra­gung des Eigen­tums an einem in Deutsch­land gele­ge­nen Grund­stück ver­pflich­tet, außer­halb Deutsch­lands unter Beach­tung der am Abschluss­ort gel­ten­den Form­vor­schrif­ten wirk­sam abzu­schlie­ßen. Sie kön­nen die Auf­las­sung vor dem für den Abschluss­ort zustän­di­gen deut­schen Kon­su­lar­be­am­ten erklä­ren oder Ver­tre­ter ermäch­ti­gen, die Erklä­rung für sie vor einem in Deutsch­land ansäs­si­gen Notar abzu­ge­ben.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 13. Febru­ar 2020 – V ZB 3/​16

  1. OLG Karls­ru­he, Beschluss vom 03.12.2015 – 14 Wx 3/​15[]
  2. für die kor­re­spon­die­ren­de Rege­lung in Art. 43 EGBGB : BGH, Urteil vom 20.07.2017 – IX ZB 69/​16, WM 2017, 1618 Rn.19[]
  3. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 16.02.1981 – II ZB 8/​80, BGHZ 80, 76, 78 ; und vom 17.12 2013 – II ZB 6/​13, BGHZ 199, 270 Rn. 13 ff. sowie Urteil vom 22.05.1989 – II ZR 211/​88, NJW-RR 1989, 1259, 1261[][]
  4. BGH, Urteil vom 17.12 2013 – II ZB 6/​13, aaO Rn. 23 ; Nach­wei­se zu ande­ren Schwei­zer Kan­to­nen bei Münch­Komm-BGB/­S­pel­len­berg, 7. Aufl., Art. 11 EGBGB Rn. 88[]
  5. vgl. KG, DNotZ 1987, 44, 45 ff.; OLG Köln, OLGZ 1972, 321, 322 ; LG Ell­wan­gen, BWNotZ 2000, 45, 46 ; Palandt/​Thorn, BGB, 79. Aufl., Art. 11 EGBGB Rn. 10 ; Schöner/​Stöber, Grund­buch­recht, 15. Aufl., Vier­ter Teil Rn. 3337 ; Staudinger/​Hertel, BGB [2017], BeurkG Rn. 855 ; Lan­des­no­tar­kam­mer Bay­ern, DNotZ 1964, 451 ; Blu­men­witz, DNotZ 1968, 712, 736 ; Döbe­r­ei­ner, ZNotP 2001, 465, 466 ff.; Kanz­lei­ter, DNotZ 2007, 222, 224 f.; Kro­phol­ler, ZHR 140 [1976], 394, 410 f.; Rie­del, DNotZ 1955, 521 ; Rothoeft, FS Esser [1975], 113 ff., 127 ; Saa­ge, DNotZ 1953, 584, 587 ; Schäub­le, BWNotZ 2018, 60, 65 ; offen gelas­sen von OLG Bran­den­burg, Beschluss vom 17.09.2009 5 Wx 6/​09 15[]
  6. vgl. Erman/​Hohloch, BGB, 15. Aufl., Art. 11 EGBGB Rn. 34 ; Münch­Komm-BGB/­S­pel­len­berg, 8. Aufl., Art. 11 EGBGB Rn. 81 ; ders. in FS Schüt­ze [1999], 887 ff., 894 f., 897 ; Staudinger/​Winkler von Moh­ren­fels, BGB [2019], Art. 11 EGBGB Rn. 302 ; Heinz, RIW 2001, 928, 929 ff.; Küp­pers, DNotZ 1973, 645, 677 ; Mann, NJW 1955, 1177, 1178 und ZHR 138 [1974], 448, 456 ; Stauch, Die Gel­tung aus­län­di­scher nota­ri­el­ler Urkun­den in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land, [1983], 119122[]
  7. BGH, Urteil vom 10.06.1968 – III ZR 15/​66, WM 1968, 1170, 1171[]
  8. BT-Drs. 12/​2480 S. 76 f.[]
  9. Mug­dan, Gesamm­te Mate­ria­li­en zum Bür­ger­li­chen Gesetz­buch, Bd. – III S. 174 ; Ein­zel­hei­ten bei Pajunk, Die Beur­kun­dung als mate­ri­el­les Form­erfor­der­nis der Auf­las­sung [2002], 109116[]
  10. RGBl. S.195[]
  11. RGBl. I S. 378[]
  12. BGBl. I S. 33[]
  13. BT-Drs. I/​3824 S. 17 ; wei­te­re Ein­zel­hei­ten bei Rie­del, DNotZ 1955, 521, 522 f.[]
  14. vgl. BGH, Urteil vom 22.02.2019 – V ZR 225/​17, NJW-RR 2019, 845 Rn. 35[]
  15. Mug­dan, Gesamm­te Mate­ria­li­en zum Bür­ger­li­chen Gesetz­buch, Bd. III, S. 175[][]
  16. Mug­dan, Gesamm­te Mate­ria­li­en zum Bür­ger­li­chen Gesetz­buch, Bd. III, S. 174 f.[]
  17. Ein­zel­hei­ten bei Rie­del, DNotZ 1955, 521, 522 f.[]
  18. RGBl. I S. 178[]
  19. vgl. BeckOGK/​J. Weber, BGB [1.02.2020], § 925a Rn. 2[]
  20. dazu BGH, Urtei­le vom 05.12 1956 – V ZR 61/​56, BGHZ 22, 312, 316 f.; vom 03.12 1958 – V ZR 28/​57, BGHZ 29, 6, 9 f.; und vom 25.10.1991 – V ZR 196/​90, NJW 1992, 1101, 1102 ; BGH, Urteil vom 07.07.1983 – IX ZR 69/​82, NJW 1983, 2933[]
  21. vgl. BGH, Urteil vom 14.09.2018 – V ZR 213/​17, MDR 2018, 1308 Rn. 13[]
  22. ABl. EG Nr. L 114 S. 6 fort­an : Frei­zü­gig­keits­ab­kom­men[]
  23. EuGH, Urteil vom 09.03.2017 Pirin­ger, Rs. C‑342/​15, ECLI:EU:C:2017:196, Rn. 5052[]
  24. vgl. EuGH, Urtei­le vom 24.05.2011, Kommission/​Österreich, Rs. C‑53/​08, ECLI:EU:C:2011:338 Rn. 91 f.; und vom 09.03.2017, Pirin­ger, Rs. C‑342/​15, ECLI:EU:C:2017:196, Rn. 54[]
  25. EuGH, Urtei­le vom 28.01.2016, Laez­za, Rs. C‑375/​14, ECLI:EU:C:2016:60, Rn. 31 ; und vom 09.03.2017, Pirin­ger, C‑342/​15, ECLI:EU:C:2017:196, Rn. 53[]
  26. vgl. EuGH, Urtei­le vom 17.03.2011, Peñar­ro­ja, Rs. C‑372/​09 und C‑373/​09, ECLI:EU:C:2011:156, Rn. 54 ; und vom 09.03.2017, Pirin­ger, C‑342/​15, ECLI:EU:C:2017:196, Rn. 53[]
  27. EuGH, Urteil vom 09.03.2017, Pirin­ger, C‑342/​15, ECLI:EU:C:2017:196, Rn. 55 ff.[]
  28. vgl. dazu etwa die pr. All­ge­mein­ver­fü­gung vom 23.05.1921, pr. JMBl.1921, 317[]
  29. KG, DNotZ 1987, 44, 47[]