Kostenerstattung im Verfahren über die Ablehnung eines Sachverständigen

Die außerg­erichtlichen Kosten der Gegen­partei des erfol­glosen Beschw­erde­führers im Ver­fahren über die Ablehnung eines Sachver­ständi­gen gemäß § 406 ZPO gehören zu den erstat­tungs­fähi­gen notwendi­gen Kosten des Rechtsstre­its im Sinne von § 91 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 97 Abs. 1 ZPO.

Kostenerstattung im  Verfahren über die Ablehnung eines Sachverständigen

Während die Ablehnung von Richtern und Sachver­ständi­gen gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 RVG noch zu den mit dem Recht­szug zusam­men­hän­gen­den Ver­fahren zählt, so dass ein geson­dert­er Gebühre­nanspruch des Recht­san­walts nicht entste­ht, erwächst dem Recht­san­walt im Beschw­erde­v­er­fahren ein Anspruch auf Erstat­tung ein­er 0,5 Ver­fahrens­ge­bühr gemäß Nr. 3500 VVRVG1.

Unter­schiedlich wird allerd­ings die Frage beurteilt, ob die außerg­erichtlichen Kosten der Gegen­partei des Beschw­erde­führers im Ver­fahren über die Ablehnung eines Sachver­ständi­gen zu den erstat­tungs­fähi­gen notwendi­gen Kosten des Rechtsstre­its im Sinne von § 91 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 97 Abs. 1 ZPO zählen.

  • Teil­weise wird dies verneint, weil es sich bei dem Ver­fahren um die Ablehnung eines Sachver­ständi­gen nicht um ein kon­tradik­torisches Ver­fahren han­dele. Dieses finde nur zwis­chen dem Ablehnen­den und dem Gericht statt, der Prozess­geg­n­er sei daran formell nicht beteiligt2.
  • Andere dif­feren­zieren danach, ob sich die nicht ablehnende Partei an dem Beschw­erde­v­er­fahren, z.B. durch schrift­sät­zliche Äußerun­gen, beteiligt habe oder aus­drück­lich vom Gericht zu ein­er Stel­lung­nahme aufge­fordert sei3.
  • Die über­wiegende Auf­fas­sung in Recht­sprechung und Schrift­tum geht in Anlehnung an eine Entschei­dung des Bun­des­gericht­shofs zur Richter­ablehnung4.

Die let­zt­ge­nan­nte Auf­fas­sung ist, wie jet­zt der Bun­des­gericht­shof entsch­ied, zutr­e­f­fend. Der Bun­des­gericht­shof hat bere­its für das Richter­ablehnungsver­fahren entsch­ieden, dass dieses kein auf das Ver­hält­nis zwis­chen der ablehnen­den Partei und dem Gericht beschränk­tes Ver­fahren sei5. Es berühre nicht nur die Inter­essen der ablehnen­den Partei. Ihrem Recht auf Bere­it­stel­lung eines unpar tei­is­chen Richters ste­he der Anspruch des Geg­n­ers auf den geset­zlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) gegenüber, der bei Erset­zung eines tat­säch­lich nicht befan­genen Richters ver­let­zt werde. Demgemäß sei anerkan­nt, dass die Frage, ob Befan­gen­heits­gründe gegen die Mitwirkung eines Richters sprächen, die prozes­suale Rechtsstel­lung bei­der Parteien berühre und deshalb im Ablehnungsver­fahren bei­den Parteien rechtlich­es Gehör zu gewähren sei. Damit ste­he der nicht ablehnen­den Partei hin­sichtlich ihrer Anwalt­skosten eben­falls die Stel­lung eines Ver­fahrens­beteiligten zu. Ihr Recht, vor ein­er Entschei­dung über die sofor­tige Beschw­erde ange­hört zu wer­den, verpflichte den mit ihrer Inter­essen­wahrnehmung beauf­tragten Prozess­bevollmächtigten zu prüfen, ob die Beschw­erde­schrift eine Gegenäußerung erfordere. Dies gelte unab­hängig davon, ob das Gericht ihm die Beschw­erde­schrift lediglich mit­teile oder ihn darüber hin­aus zu ein­er Stel­lung­nahme auf­fordere.

Diese Erwä­gun­gen, denen sich der Bun­des­gericht­shof auch unter Berück­sich­ti­gung der hierge­gen erhobe­nen Ein­wände anschließt, gel­ten für das Ver­fahren betr­e­f­fend die Ablehnung eines Sachver­ständi­gen entsprechend. Zwar beste­ht kein geset­zlich­er Anspruch auf einen bes­timmten Sachver­ständi­gen. Die Auswahl und Per­son des Sachver­ständi­gen als neu­tralem Richterge­hil­fen berühren aber eben­falls die Rechte und Inter­essen bei­der Parteien. Dies kommt im Gesetz an ver­schiede­nen Stellen zum Aus­druck. So kön­nen gemäß § 404 Abs. 2 ZPO vor der Ernen­nung die Parteien zur Per­son des Sachver­ständi­gen gehört wer­den. Gemäß § 404 Abs. 4 ZPO kann das Gericht die Parteien auf­fordern, Per­so­n­en zu benen­nen, die geeignet sind, als Sachver­ständi­ge ver­nom­men zu wer­den. Nach § 404 Abs. 5 ZPO hat das Gericht ein­er Eini­gung der Parteien über bes­timmte Per­so­n­en als Sachver­ständi­ge grund­sät­zlich Folge zu leis­ten. Nach Erstat­tung eines Sachver­ständi­gengutacht­ens haben die Parteien gemäß § 411 Abs. 4 ZPO dem Gericht inner­halb eines angemesse­nen Zeitraums ihre Ein­wen­dun­gen gegen das Gutacht­en, die Begutacht ung betr­e­f­fende Anträge und Ergänzungs­fra­gen zu dem schriftlichen Gutacht­en mitzuteilen. Gemäß § 412 Abs. 2 ZPO kann das Gericht die Begutach­tung durch einen anderen Sachver­ständi­gen anord­nen, wenn ein Sachver­ständi­ger nach Erstat­tung des Gutacht­ens mit Erfolg abgelehnt wird. Die Parteien haben daher ein grund­sät­zlich schützenswertes Inter­esse daran, dass das Gericht das Gutacht­en eines nicht befan­genen Sachver­ständi­gen ver­w­ertet und im Rah­men sein­er Überzeu­gungs­bil­dung mit her­anzieht. Entsprechend hat die den Sachver­ständi­gen nicht ablehnende Partei das Recht, vor ein­er Entschei­dung über die sofor­tige Beschw­erde betr­e­f­fend das Befan­gen­heits­ge­such ihre Auf­fas­sung gegenüber dem Gericht durch einen anwaltlichen Schrift­satz darzule­gen.

Uner­he­blich ist dage­gen, dass im Falle ein­er Stattgabe des Ablehnungs­ge­suchs gegen den Sachver­ständi­gen durch das Beschw­erdegericht die nicht ablehnende Partei nicht verpflichtet ist, ihrer­seits dem Geg­n­er die ent­stande­nen Kosten zu erstat­ten. Bei ein­er erfol­gre­ichen Beschw­erde erge­ht keine Koste­nentschei­dung. Vielmehr sind die Kosten als solche des Rechtsstre­its gemäß § 91 ZPO von der in der Haupt­sache unter­liegen­den Partei zu tra­gen6. Der den Sachver­ständi­gen nicht wegen Befan­gen­heit ablehnen­den Partei ste­ht in diesen Fällen gemäß § 406 Abs. 5 Halb­satz 1 ZPO kein Beschw­erderecht zu, so dass es dann ohne­hin nur um die im Aus­gangsver­fahren ent­stande­nen Kosten geht, die Teil des Rechtsstre­its gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 RVG sind.

Ohne Erfolg blieb vor dem Bun­des­gericht­shof auch das Argu­ment, ein Recht­san­walt sei jeden­falls nach Treu und Glauben verpflichtet, seinen Man­dan­ten auch ohne dessen Frage auf entste­hende Gebühren hinzuweisen, zumin­d­est wenn der Recht­san­walt ein Infor­ma­tions­bedürf­nis des Man­dan­ten erken­nen könne und müsse. In Ablehnungsver­fahren sei es für einen Nichtjuris­ten kaum ver­ständlich, dass sein Recht­san­walt für umfan­gre­iche Schrift­sätze im Aus­gangsver­fahren keine geson­derten Gebühren gel­tend machen könne, für ein anschließen­des Rechtsmit­telver­fahren dage­gen schon. Für einen Man­dan­ten ohne Rechtss­chutzver­sicherung beste­he das Risiko, erhe­bliche Beträge selb­st tra­gen zu müssen, sollte das Beschw­erde­v­er­fahren Erfolg haben. Hier­mit kann die Beschw­erde nicht durch­drin­gen. Abge­se­hen davon, dass es hier nicht um ein erfol­gre­ich­es, son­dern um ein erfol­glos­es Beschw­erde­v­er­fahren geht, betr­e­f­fen mögliche Aufk­lärungspflicht­en des Recht­san­walts gegenüber seinem Man­dan­ten lediglich deren Innen­ver­hält­nis, nicht dage­gen die Frage der Erstat­tungs­fähigkeit der Kosten im Außen­ver­hält­nis. Ohne­hin ist ein Recht­san­walt nur aus beson­deren Umstän­den des Einzelfall­es her­aus nach Treu und Glauben verpflichtet, auch ohne Frage des Auf­tragge­bers diesen über die voraus­sichtliche Höhe sein­er Vergü­tung zu belehren, etwa wenn die Höhe der vom Auf­tragge­ber zu zahlen­den Gebühren das von ihm ver­fol­gte Ziel wirtschaftlich sinn­los macht7.

Die Entste­hung der Anwalts­ge­bühr set­zt voraus, dass der Anwalt mit der Vertre­tung der Partei auch im Beschw­erde­v­er­fahren beauf­tragt wor­den ist. Hier­von kann in der Regel aus­ge­gan­gen wer­den, wenn der Anwalt die Partei im Haupt­sachev­er­fahren bere­its ver­tritt8.

Ist von ein­er der­ar­ti­gen Beauf­tra­gung des Anwalts auszuge­hen, sind wed­er die Entste­hung noch die Erstat­tung der Beschw­erdege­bühr von dem Nach­weis eines beson­deren Inter­ess­es oder ein­er erkennbar gewor­de­nen Beteili­gung am Ablehnungsver­fahren abhängig. Für eine auf­trags­gemäße Tätigkeit im Beschw­erde­v­er­fahren genügt vielmehr grund­sät­zlich bere­its die Ent­ge­gen­nahme der von dem Gericht mit­geteil­ten Beschw­erde­schrift, weil als glaub­haft gemacht ange­se­hen wird, dass der Anwalt anschließend pflicht­gemäß prüft, ob etwas für seinen Man­dan­ten zu ver­an­lassen ist. Die Ein­re­ichung eines Schrift­satzes ist nicht erforder­lich9.

Auf dieser Grund­lage ist es aus Rechts­grün­den nicht zu bean­standen, dass von einem Auf­trag der Beklagten für ihre Prozess­bevollmächtigten auch für das Beschw­erde­v­er­fahren aus­ge­gan­gen und eine entsprechende Tätigkeit der Recht­san­wälte angenom­men wird, wenn Anhalt­spunk­te dafür, dass die Prozess­bevollmächtigten jew­eils nur für das Aus­gangsver­fahren und nicht für das Beschw­erde­v­er­fahren betr­e­f­fend die Sachver­ständi­gen­ablehnung beauf­tragt waren, nicht beste­hen und auch nicht nachvol­lziehbar aufgezeigt wer­den.

Uner­he­blich ist, dass die Prozess­bevollmächtigten im Beschw­erde­v­er­fahren anders als im Aus­gangsver­fahren keine schrift­sät­zliche Stel­lung­nahme ein­gere­icht haben. Dieser bedarf es nicht10. Vielmehr genügt wie schon aus­ge­führt bere­its die Ent­ge­gen­nahme der Beschw­erde­schrift mit der sodann anzunehmenden Prü­fung seit­ens des Recht­san­walts, ob etwas für seinen Man­dan­ten zu ver­an­lassen ist.

Entsprechend haben auch im hier entsch­iede­nen Ver­fahren die Bevollmächtigten schrift­sät­zlich anwaltlich ver­sichert, im Beschw­erde­v­er­fahren wegen der Sachver­ständi­gen­ablehnung sei die Angele­gen­heit aus­führlich mit den Man­dan­ten besprochen und eine schriftliche Ausar­beitung der Stel­lung­nahme begonnen wor­den, als das Ober­lan­des­gericht seine Beschw­erdeentschei­dung bere­its erlassen habe. Dies und die Ent­ge­gen­nahme der Beschw­erde­schrift genügt für die Entste­hung der Gebühr

Bun­des­gericht­shof, Beschluss vom 7. Novem­ber 2018 — IV ZB 13/18

  1. vgl. OLG Celle ZfS 2010, 641 5; MüllerRabe in Gerold/Schmidt, RVG 23. Aufl. § 19 RVG Rn. 44 []
  2. vgl. OLG München MDR 1994, 627 4 f., 7 f.; Ahrens in Wieczorek/Schütze, ZPO 4. Aufl. § 406 Rn. 62; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 76. Aufl. § 91 Rn. 70 []
  3. vgl. OLG Bran­den­burg, Beschluss vom 16.07.2008 12 W 15/08 15 []
  4. BGH, Beschluss vom 06.04.2005 — V ZB 25/04, NJW 2005, 2233 1113] davon aus, dass die den Sachver­ständi­gen nicht ablehnende Partei grund­sät­zlich einen Anspruch auf Erstat­tung der ihr im Beschw­erde­v­er­fahren ent­stande­nen außerg­erichtlichen Kosten habe ((so etwa OLG Celle ZfS 2010, 641 69]; OLG Ham­burg MDR 1994, 522; Bork in Stein/Jonas, ZPO 23. Aufl. § 46 Rn. 11; Leipold aaO § 406 Rn. 78; Zöller/Greger, ZPO 32. Aufl. § 406 Rn. 17; § 46 Rn.20; Musielak/Voit/Ball, ZPO 15. Aufl. § 567 Rn. 29; MüllerRabe in Gerold/Schmidt, RVG 23. Aufl. § 19 Rn. 53 []
  5. vgl. BGH, Beschluss vom 06.04.2005 — V ZB 25/04, NJW 2005, 2233 11 f.] []
  6. Bork in Stein/Jonas, ZPO 23. Aufl. § 46 Rn. 11; Zöller/Vollkommer, ZPO 32. Aufl. § 46 Rn.20 []
  7. vgl. BGH, Urteil vom 24.05.2007 — IX ZR 89/06, NJW 2007, 2332 Rn. 10 []
  8. BGH, Beschluss vom 06.04.2005 — V ZB 25/04, NJW 2005, 2233 13] []
  9. vgl. BGH, Beschluss vom 06.04.2005 — V ZB 25/04, NJW 2005, 2233; OLG Celle ZfS 2010, 641 Rn. 5, 9; OLG Düs­sel­dorf MDR 2009, 955 5]; enger Schneider/Wolf, RVG 8. Aufl. Vergü­tungsverze­ich­nis Vorbe­merkung 3.5, Vergü­tungsverze­ich­nis 3500 Rn.19; Bräuer in Bischof/Jungbauer, RVG 8. Aufl. Nr. 3500 VV Rn. 6, 6a []
  10. vgl. BGH, Beschluss vom 06.04.2005 aaO []