Zurück­wei­sung von Par­tei­vor­brin­gen – und die erfor­der­li­che Fest­stel­lung gro­ber Nach­läs­sig­keit

Die den Vor­wurf der gro­ben Nach­läs­sig­keit iSd. § 296 Abs. 2 ZPO begrün­den­den Tat­sa­chen müs­sen vom Gericht posi­tiv fest­ge­stellt wer­den.

Zurück­wei­sung von Par­tei­vor­brin­gen – und die erfor­der­li­che Fest­stel­lung gro­ber Nach­läs­sig­keit

In dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall strei­ten die Par­tei­en über die Wirk­sam­keit einer ordent­li­chen Kün­di­gung. Das Arbeits­ge­richt hat der beklag­ten Arbeit­ge­be­rin auf­ge­ge­ben, die betrieb­li­chen Erfor­der­nis­se für die Kün­di­gung inner­halb einer bestimm­ten Frist nach im Ein­zel­nen näher kon­kre­ti­sier­ten Gesichts­punk­ten dar­zu­le­gen, sowie dem Arbeit­neh­mer, hier­auf inner­halb einer wei­te­ren Frist zu erwi­dern. Die Arbeit­ge­be­rin hat erst nach Ablauf der Frist ent­spre­chend zur Begrün­dung der Kün­di­gung vor­ge­tra­gen. Das Arbeits­ge­richt hat der Kla­ge unter Zurück­wei­sung des Vor­brin­gens der Arbeit­ge­be­rin als ver­spä­tet statt­ge­ge­ben. Das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Beru­fung der Arbeit­ge­be­rin zurück­ge­wie­sen [1]. Die hier­ge­gen gerich­te­te Revi­si­on der Arbeit­ge­be­rin war vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt erfolg­reich ; mit der gege­be­nen Begrün­dung durf­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt ihre Beru­fung gegen das der Kün­di­gungs­schutz­kla­ge statt­ge­ben­de arbeits­ge­richt­li­che Urteil nicht zurück­wei­sen. Dies führ­te zur Auf­he­bung des Beru­fungs­ur­teils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurück­ver­wei­sung der Sache zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO):

Die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, der Sach­vor­trag der Arbeit­ge­be­rin im Schrift­satz vom 05.09.2017 blei­be gem. § 67 Abs. 1 ArbGG in der Beru­fungs­in­stanz aus­ge­schlos­sen, hält einer revi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fung nicht stand. Das Beru­fungs­ge­richt hat rechts­feh­ler­haft ange­nom­men, das Arbeits­ge­richt habe das Vor­brin­gen der Arbeit­ge­be­rin im Schrift­satz vom 05.09.2017 zu Recht gem. § 282 Abs. 2, § 296 Abs. 2 ZPO zurück­ge­wie­sen.

Nach § 67 Abs. 1 ArbGG blei­ben Angriffs- und Ver­tei­di­gungs­mit­tel, die im ers­ten Rechts­zug zu Recht zurück­ge­wie­sen wor­den sind, im Beru­fungs­ver­fah­ren aus­ge­schlos­sen. Gemäß § 296 Abs. 2 ZPO kön­nen Angriffs- und Ver­tei­di­gungs­mit­tel, die ent­ge­gen § 282 Abs. 1 ZPO nicht recht­zei­tig vor­ge­bracht oder ent­ge­gen § 282 Abs. 2 ZPO nicht recht­zei­tig mit­ge­teilt wer­den, zurück­ge­wie­sen wer­den, wenn ihre Zulas­sung nach der frei­en Über­zeu­gung des Gerichts die Erle­di­gung des Rechts­streits ver­zö­gern wür­de und die Ver­spä­tung auf gro­ber Nach­läs­sig­keit beruht. § 282 Abs. 1 ZPO betrifft die hier nicht ein­schlä­gi­ge Pro­zess­för­de­rungs­pflicht in der münd­li­chen Ver­hand­lung. Nach § 282 Abs. 2 ZPO sind Anträ­ge sowie Angriffs- und Ver­tei­di­gungs­mit­tel, auf die der Geg­ner vor­aus­sicht­lich ohne vor­her­ge­hen­de Erkun­di­gung kei­ne Erklä­rung abge­ben kann, vor der münd­li­chen Ver­hand­lung durch vor­be­rei­ten­den Schrift­satz so zei­tig mit­zu­tei­len, dass der Geg­ner die erfor­der­li­che Erkun­di­gung noch ein­zu­zie­hen ver­mag.

Eine Zurück­wei­sung von Vor­brin­gen nach § 296 Abs. 2 ZPO ist grund­sätz­lich auch in arbeits­ge­richt­li­chen Bestands­schutz­strei­tig­kei­ten iSv. § 61a ArbGG mög­lich.

Eine Zurück­wei­sung nach § 296 Abs. 2 ZPO wegen Ver­sto­ßes gegen die all­ge­mei­ne Pro­zess­för­de­rungs­pflicht gem. § 282 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO kommt im Grund­satz auch im arbeits­ge­richt­li­chen Urteils­ver­fah­ren in Betracht. Für das Ver­fah­ren vor dem Arbeits­ge­richt ergibt sich die Anwend­bar­keit von § 282 Abs. 1 ZPO aus § 46 Abs. 2 ArbGG. § 282 Abs. 2 ZPO kann eben­falls über § 46 Abs. 2 ArbGG Anwen­dung fin­den, setzt aber im Par­tei­pro­zess vor­aus, dass die Par­tei­en nach § 129 Abs. 2 ZPO durch rich­ter­li­che Anord­nung auf­ge­for­dert wor­den sind, die münd­li­che Ver­hand­lung schrift­sätz­lich oder durch zu Pro­to­koll der Geschäfts­stel­le abzu­ge­ben­de Erklä­run­gen vor­zu­be­rei­ten [2]. Hier hat die Vor­sit­zen­de die Par­tei­en mit Beschluss vom 11.04.2017 unter Frist­set­zung zu Kla­ge­er­wi­de­rung und Replik auf­ge­for­dert. Dar­in lag zugleich die Anord­nung iSv. § 129 Abs. 2 ZPO, die münd­li­che Ver­hand­lung schrift­sätz­lich vor­zu­be­rei­ten [3].

Der Zurück­wei­sung von Par­tei­vor­brin­gen nach § 296 Abs. 2 ZPO steht in arbeits­ge­richt­li­chen Bestands­schutz­strei­tig­kei­ten § 61a ArbGG nicht gene­rell ent­ge­gen [4].

Zwar hat § 296 Abs. 1 ZPO – vom Aus­nah­me­fall des § 340 Abs. 3 Satz 3 ZPO abge­se­hen – neben § 56 Abs. 2 Satz 1 ArbGG und § 61a Abs. 5 ArbGG kei­nen Anwen­dungs­be­reich. Eine Frist­set­zung nach § 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 und Abs. 4, § 276 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 und § 277 ZPO kommt im arbeits­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren nicht in Betracht (§ 46 Abs. 2 Satz 2 ArbGG). Eine ent­spre­chen­de Anwend­bar­keit von § 273 Abs. 2 Nr. 2 bis Nr. 4 ZPO schei­det eben­falls aus, da § 56 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG und § 61a Abs. 3 und Abs. 4 ArbGG inso­weit spe­zi­el­le­re Rege­lun­gen ent­hal­ten [5].

§ 61a Abs. 5 ArbGG sperrt aber nicht die Zurück­wei­sungs­mög­lich­keit nach § 296 Abs. 2 ZPO. Die Bestim­mung tritt für arbeits­ge­richt­li­che Bestands­schutz­strei­tig­kei­ten an die Stel­le von § 296 Abs. 1 ZPO, ent­hält aber kei­ne abschlie­ßen­de Prä­k­lu­si­ons­re­ge­lung, die auch einer Anwend­bar­keit des § 292 Abs. 2 ZPO ent­ge­gen­stün­de. Es besteht kein Grund zur Annah­me, die Sank­ti­on des § 296 Abs. 2 ZPO für grob nach­läs­si­ge Ver­stö­ße gegen die all­ge­mei­ne Pro­zess­för­de­rungs­pflicht gem. § 282 Abs. 1 oder Abs. 2 ZPO sei bei den gem. § 61a ArbGG beson­ders eil­be­dürf­ti­gen Kün­di­gungs­ver­fah­ren gene­rell aus­ge­schlos­sen. Dar­an ändert auch nichts, dass bei einer pflicht­ge­mä­ßen Ver­fah­rens­för­de­rung durch das Gericht die Vor­aus­set­zun­gen für eine Zurück­wei­sung von Vor­brin­gen nach § 296 Abs. 2 ZPO nur sel­ten tat­säch­lich vor­lie­gen dürf­ten.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ohne Rechts­feh­ler ange­nom­men, das Arbeits­ge­richt habe das Vor­brin­gen der Arbeit­ge­be­rin im Schrift­satz vom 05.09.2017 zu Recht als ver­spä­tet iSv. § 282 Abs. 2 ZPO ange­se­hen.

Die blo­ße Nicht­ein­hal­tung der Frist des § 132 Abs. 1 ZPO begrün­de­te aller­dings noch kei­ne Ver­spä­tung iSv. § 282 Abs. 2 ZPO [6]. Maß­geb­lich ist gem. § 282 Abs. 2 ZPO viel­mehr, ob die Par­tei aus ihrer Sicht ex ante („vor­aus­sicht­lich“) davon aus­ge­hen konn­te, der Geg­ner wer­de sich zu dem Vor­brin­gen ohne vor­her­ge­hen­de Erkun­di­gung erklä­ren oder eine erfor­der­li­che Erkun­di­gung noch vor der münd­li­chen Ver­hand­lung ein­zie­hen kön­nen.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist rechts­feh­ler­frei davon aus­ge­gan­gen, dass das Arbeits­ge­richt die Ver­spä­tung iSd. § 282 Abs. 2 ZPO nicht allein mit der Ver­säu­mung der Wochen­frist gem. § 132 Abs. 1 ZPO begrün­det hat. Die­ses hat ange­nom­men, das Vor­brin­gen der Arbeit­ge­be­rin sei „unter Berück­sich­ti­gung der Vor­ga­ben des § 132 Abs. 1 ZPO“ nicht so recht­zei­tig erfolgt, dass der Arbeit­neh­mer die erfor­der­li­chen Erkun­di­gun­gen noch vor der münd­li­chen Ver­hand­lung hät­te ein­zie­hen kön­nen. Es ist revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den, wenn das Lan­des­ar­beits­ge­richt dar­in eine aus­rei­chen­de Prü­fung nach dem Maß­stab von § 282 Abs. 2 ZPO gese­hen hat. Das Beru­fungs­ge­richt hat ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­on die Begrün­dung des Arbeits­ge­richts auch nicht durch eine ande­re ersetzt oder die Zurück­wei­sung auf eine ande­re als die in der Vor­in­stanz ange­wand­te Vor­schrift gestützt. Es hat die Erwä­gun­gen des Arbeits­ge­richts ledig­lich dahin­ge­hend ergänzt, dass auch die Arbeit­ge­be­rin, ins­be­son­de­re wegen der im Schrift­satz ent­hal­te­nen Daten, nicht von der Recht­zei­tig­keit des Vor­brin­gens iSv. § 282 Abs. 2 ZPO habe aus­ge­hen kön­nen.

Die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, das Arbeits­ge­richt habe zu Recht zugrun­de gelegt, dass die Zulas­sung des Vor­brin­gens die Erle­di­gung des Rechts­streits iSv. § 296 Abs. 2 ZPO ver­zö­gert hät­te, ist revi­si­ons­recht­lich eben­falls nicht zu bean­stan­den.

Nach § 296 Abs. 2 ZPO ist allein maß­geb­lich, ob die Zulas­sung des Vor­brin­gens nach der frei­en Über­zeu­gung des die­ses zurück­wei­sen­den Gerichts – hier also des Arbeits­ge­richts – die Erle­di­gung des Rechts­streits ver­zö­gert hät­te. Eine Ver­zö­ge­rung liegt vor, wenn das Ver­fah­ren bei Zulas­sung des ver­spä­te­ten Vor­brin­gens län­ger dau­ern wür­de als bei des­sen Zurück­wei­sung, wobei die zeit­li­che Ver­schie­bung der Been­di­gung nicht ganz uner­heb­lich sein darf [7].

Eine Zulas­sung des Vor­brin­gens der Arbeit­ge­be­rin hät­te mit Blick auf die vom Arbeit­neh­mer gel­tend gemach­te Rechts­un­wirk­sam­keit der Kün­di­gung gem. § 1 Abs. 1 KSchG nach Über­zeu­gung des Arbeits­ge­richts die Anbe­raumung eines wei­te­ren Kam­mer­ter­mins not­wen­dig gemacht und damit das Ver­fah­ren nicht nur uner­heb­lich ver­zö­gert.

Dahin­ste­hen kann, ob die Vor­in­stan­zen – kon­klu­dent – davon aus­ge­hen durf­ten, die Ver­let­zung der Pro­zess­för­de­rungs­pflicht sei die allei­ni­ge Ursa­che der pro­gnos­ti­zier­ten Ver­zö­ge­rung gewe­sen [8]. Das ist zumin­dest frag­lich, da bereits nach Ein­gang der Replik des Arbeit­neh­mers vom 31.07.2017 Anlass bestan­den haben könn­te, der Arbeit­ge­be­rin zum Zweck der wei­te­ren gericht­li­chen Pro­zess­för­de­rung eine Frist zur Stel­lung­nah­me hier­zu und ggf. zur Ergän­zung ihres Vor­brin­gens zu set­zen.

Das Beru­fungs­ge­richt durf­te aber mit der gege­be­nen Begrün­dung nicht anneh­men, die Ver­spä­tung des Vor­brin­gens der Arbeit­ge­be­rin im Schrift­satz vom 05.09.2017 habe auf gro­ber Nach­läs­sig­keit iSd. § 296 Abs. 2 ZPO beruht.

Gro­be Nach­läs­sig­keit iSd. § 296 Abs. 2 ZPO liegt vor, wenn eine Pro­zess­par­tei ihre Pflicht zur Pro­zess­för­de­rung in beson­ders gra­vie­ren­der Wei­se ver­nach­läs­sigt, wenn sie also das­je­ni­ge unter­lässt, was nach dem Stand des Ver­fah­rens jeder Par­tei als not­wen­dig hät­te ein­leuch­ten müs­sen [9].

Die den Vor­wurf begrün­den­den Tat­sa­chen müs­sen vom Gericht posi­tiv fest­ge­stellt wer­den [10]. Ob ein ver­spä­te­tes Vor­brin­gen auf gro­ber Nach­läs­sig­keit iSd. § 296 Abs. 2 ZPO beruht und daher zu Recht zurück­ge­wie­sen wor­den ist, ist vom Rechts­mit­tel­ge­richt nach sei­nem Kennt­nis­stand zu beur­tei­len [11]. Für das Vor­lie­gen gro­ber Nach­läs­sig­keit besteht kei­ne gesetz­li­che Ver­mu­tung [12]. Allein eine Ver­spä­tung iSv. § 282 Abs. 2 ZPO berech­tigt daher nicht zu der Annah­me, sie beru­he auch auf gro­ber Nach­läs­sig­keit. § 296 Abs. 2 ZPO for­dert kei­ne „Ent­schul­di­gung“ sei­tens der Pro­zess­par­tei [13].

Danach fehlt es an vom Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen, die die Annah­me recht­fer­ti­gen, die Ver­spä­tung des Vor­brin­gens der Arbeit­ge­be­rin im Schrift­satz vom 05.09.2017 habe auf gro­ber Nach­läs­sig­keit iSd. § 296 Abs. 2 ZPO beruht.

Das Beru­fungs­ge­richt hat gemeint, es sei Sache der Par­tei, die „ent­kräf­ten­den“ Tat­sa­chen zu behaup­ten und zu bewei­sen, „wenn – wie hier – die äuße­ren Umstän­de für eine gro­be Nach­läs­sig­keit spre­chen“. Die Arbeit­ge­be­rin habe aber weder erst- noch zweit­in­stanz­lich näher dar­ge­legt, war­um es zu der ver­spä­te­ten Ein­rei­chung des Schrift­sat­zes lan­ge nach dem letz­ten Schrift­satz des Arbeit­neh­mers vom 31.07.2017 und unmit­tel­bar vor dem Kam­mer­ter­min am 11.09.2017 gekom­men sei.

Es hat damit kei­ne Tat­sa­chen posi­tiv fest­ge­stellt, die den Vor­wurf gro­ber Nach­läs­sig­keit iSd. § 296 Abs. 2 ZPO begrün­den.

Dem Beru­fungs­ur­teil lässt sich nicht ent­neh­men, wel­che „äuße­ren Umstän­de“ nach Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts für eine gro­be Nach­läs­sig­keit der Arbeit­ge­be­rin spra­chen. Der blo­ße Ein­schub „- wie hier -“ ist nicht geeig­net, die­se Tat­sa­chen kon­kret fest­zu­stel­len.

Fest­ge­stellt hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt ledig­lich sol­che Umstän­de, die die Ver­spä­tung iSv. § 282 Abs. 2 ZPO begrün­den. Dies genügt nicht für die Annah­me, die Ver­spä­tung habe auch auf gro­ber Nach­läs­sig­keit beruht. Es ist zwi­schen der – objek­ti­ven – Ver­spä­tung iSv. § 282 Abs. 2 ZPO und dem Ver­schul­dens­grad der gro­ben Nach­läs­sig­keit gem. § 296 Abs. 2 ZPO zu unter­schei­den. Die Ver­spä­tung ist für sich genom­men nicht gleich­zu­set­zen mit gro­ber Nach­läs­sig­keit. Auch soweit das Lan­des­ar­beits­ge­richt von einer „erheb­li­chen“ Ver­spä­tung spricht, wird weder deut­lich, inwie­fern hier eine ggf. qua­li­ta­tiv über die Vor­aus­set­zun­gen nach § 282 Abs. 2 ZPO hin­aus­ge­hen­de Ver­spä­tung vor­ge­le­gen habe, noch, dass und wes­halb dies die „äuße­ren Umstän­de“ sei­en, die für eine gro­be Nach­läs­sig­keit der Arbeit­ge­be­rin sprä­chen. Soweit das Beru­fungs­ge­richt anführt, der frag­li­che Schrift­satz sei erst unmit­tel­bar vor dem Kam­mer­ter­min ein­ge­reicht wor­den, beschreibt es eben­falls allein die Ver­spä­tung iSv. § 282 Abs. 2 ZPO, aber kei­nen dar­über hin­aus­ge­hen­den Umstand. Ein sol­cher könn­te zwar mit dem Zusatz „lan­ge nach dem letz­ten Schrift­satz des Arbeit­neh­mers vom 31.07.2017“ ange­spro­chen sein. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt begrün­det aber auch damit ledig­lich die „ver­spä­te­te Ein­rei­chung des Schrift­sat­zes“ vom 05.09.2017, ohne dar­zu­le­gen, inwie­fern dar­aus auf eine gro­be Nach­läs­sig­keit der Arbeit­ge­be­rin zu schlie­ßen sei. Dies liegt auch schon des­halb nicht ohne wei­te­res auf der Hand, weil dem Arbeit­neh­mer zur Stel­lung­nah­me auf den vor­he­ri­gen Schrift­satz der Arbeit­ge­be­rin eine immer­hin zwei­mo­na­ti­ge Frist ein­ge­räumt wor­den war.

Die erst­in­stanz­li­che Ent­schei­dung ent­hält kei­ne wei­ter­ge­hen­den Fest­stel­lun­gen zu den die gro­be Nach­läs­sig­keit iSv. § 296 Abs. 2 ZPO begrün­den­den Umstän­den, die sich das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu eigen gemacht haben könn­te.

Sei­ne Annah­me, es sei ohne einen vor­he­ri­gen Hin­weis bzw. eine vor­he­ri­ge Auf­klä­rungs­ver­fü­gung des Gerichts „Sache der Par­tei“, ent­kräf­ten­de Tat­sa­chen zu behaup­ten und zu bewei­sen, wenn die äuße­ren Umstän­de für eine gro­be Nach­läs­sig­keit spre­chen, stellt zudem kei­ne ver­fas­sungs­kon­for­me Anwen­dung von § 296 Abs. 2 ZPO dar.

Die das recht­li­che Gehör gem. Art. 103 Abs. 1 GG ein­schrän­ken­den Prä­k­lu­si­ons­vor­schrif­ten des Zivil­pro­zess­rechts zie­hen ein­schnei­den­de Fol­gen für die Par­tei­en nach sich und bewe­gen sich regel­mä­ßig im grund­rechts­re­le­van­ten Bereich. Aus­le­gung und Anwen­dung die­ser Vor­schrif­ten durch die Fach­ge­rich­te unter­lie­gen daher einer stren­gen ver­fas­sungs­ge­richt­li­chen Kon­trol­le [14].

Um dem Rech­nung zu tra­gen, muss das Gericht der Par­tei mit­tei­len, wenn es der Auf­fas­sung ist, äuße­re Umstän­de sprä­chen für eine gro­be Nach­läs­sig­keit iSv. § 296 Abs. 2 ZPO, und ihr Gele­gen­heit zur Äuße­rung hier­zu und zur Gel­tend­ma­chung „ent­kräf­ten­der“ Tat­sa­chen geben. Auch im Inter­es­se der vom Gesetz­ge­ber bezweck­ten Pro­zess­be­schleu­ni­gung ist eine Zurück­wei­sung wegen gro­ber Nach­läs­sig­keit iSv. § 296 Abs. 2 ZPO allein des­halb, weil sich die Par­tei gegen­über sol­chen indi­zi­el­len äuße­ren Umstän­den nicht ent­las­tet hat, nur zu recht­fer­ti­gen, wenn ihr das Gericht zuvor die Mög­lich­keit ein­ge­räumt hat, sich zu den sei­nes Erach­tens für eine gro­be Nach­läs­sig­keit iSv. § 296 Abs. 2 ZPO spre­chen­den Tat­sa­chen zu äußern [15].

Der Arbeit­ge­be­rin ist ein ent­spre­chen­der Hin­weis nach dem Akten­in­halt nicht erteilt wor­den. Das Arbeits­ge­richt hat zwar aus­ge­führt, der Arbeit­ge­ber­in­ver­tre­ter habe „auch auf Nach­fra­ge im Kam­mer­ter­min“ nicht zu erklä­ren ver­mocht, auf­grund wel­cher Umstän­de weder die mit Beschluss vom 11.04.2017 gesetz­te noch die Frist gem. § 132 Abs. 1 ZPO gewahrt wor­den sei. Auch dar­aus ergibt sich aber nicht, dass die Arbeit­ge­be­rin dar­auf hin­ge­wie­sen wor­den wäre, wel­che Tat­sa­chen nach Auf­fas­sung des Gerichts für eine gro­be Nach­läs­sig­keit der Ver­spä­tung iSv. § 296 Abs. 2 ZPO spra­chen.

Im Übri­gen hiel­te die Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Arbeit­ge­be­rin habe die Ver­spä­tung „nicht genü­gend ent­schul­digt“, auch für sich genom­men einer revi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fung nicht stand.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat gemeint, der die Ver­spä­tung des Schrift­sat­zes vom 05.09.2017 ankün­di­gen­de Schrift­satz der Arbeit­ge­be­rin vom 04.09.2017 habe „kei­ner­lei Ent­schul­di­gungs­grün­de (ent­hal­ten), son­dern vor allem die Bit­te, den für den nächs­ten Tag ange­kün­dig­ten Schrift­satz aus­nahms­wei­se zu berück­sich­ti­gen“. Das steht im Wider­spruch zum wie­der­ge­ge­be­nen Inhalt des Schrift­sat­zes, die Arbeit­ge­be­rin habe dar­in vor­ge­tra­gen, der ange­kün­dig­te Schrift­satz sei am 4.09.2017 grund­sätz­lich fer­tig gewe­sen, gegen 17:00 Uhr sei ihrem Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten aber auf­ge­fal­len, dass noch nicht alle Anga­ben zur Arbeits­aus­las­tung vor­ge­le­gen hät­ten und zu der bei ihr um 17:35 Uhr erbe­te­nen Rück­spra­che wer­de es erst am nächs­ten Tag kom­men, wes­halb die­ser „Ent­schul­di­gungs­schrift­satz“ gefaxt wer­de. Danach hät­te sich die Arbeit­ge­be­rin durch­aus auf Grün­de für die Ver­spä­tung beru­fen und nicht nur eine – lee­re – Bit­te vor­ge­bracht.

Das Beru­fungs­ge­richt bemän­gelt dar­über hin­aus, nach dem Arbeit­ge­ber­in­vor­brin­gen blei­be offen, wes­halb der Schrift­satz nicht bereits am 4.09.2017 gegen 17:00 Uhr zumin­dest unvoll­stän­dig und der voll­stän­di­ge Schrift­satz erst am 5.09.2017 um 23:45 Uhr über­mit­telt wor­den sei­en. Es fehlt indes jede Begrün­dung, wes­halb dies für sei­ne Ent­schei­dung von Bedeu­tung war.

Soweit das Lan­des­ar­beits­ge­richt bean­stan­det, die Arbeit­ge­be­rin habe nicht erläu­tert, wes­halb es ihr nicht ins­ge­samt frü­her auf­ge­fal­len sei, dass ein wei­te­rer Schrift­satz mit umfang­rei­chen Anga­ben erfor­der­lich sein wür­de, stellt es auf einen gegen­über der Begrün­dung des Arbeits­ge­richts abwei­chen­den Bezugs­punkt für die gro­be Nach­läs­sig­keit der Arbeit­ge­be­rin ab. Das Arbeits­ge­richt hat­te ange­nom­men, die Arbeit­ge­be­rin habe gegen ihre Pflicht zur Pro­zess­för­de­rung gem. § 282 Abs. 2 ZPO ver­sto­ßen, weil sie „unter Berück­sich­ti­gung der Vor­ga­ben des § 132 Abs. 1 ZPO“ nicht so recht­zei­tig vor­ge­tra­gen habe, dass der Arbeit­neh­mer die erfor­der­li­che Erkun­di­gung zu dem Vor­brin­gen noch vor der münd­li­chen Ver­hand­lung ein­zu­zie­hen ver­moch­te. Dies lässt die Mög­lich­keit offen, dass es schon bei Vor­trag unter Berück­sich­ti­gung der Frist des § 132 Abs. 1 ZPO kei­ne Ver­let­zung der Pro­zess­för­de­rungs­pflicht, son­dern noch aus­rei­chend Zeit zur Erkun­di­gung für den Arbeit­neh­mer ange­nom­men hät­te.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat über­dies ver­kannt, dass sich der Ent­schei­dung des Arbeits­ge­richts nicht ent­neh­men lässt, ob und wie es das ihm gem. § 296 Abs. 2 ZPO zuste­hen­de Ermes­sen aus­ge­übt hat [16]. Dies ist wegen der weit­rei­chen­den Fol­gen einer Prä­k­lu­si­on nicht ent­behr­lich. Eine Hei­lung durch eine eige­ne Ermes­sens­ent­schei­dung des Rechts­mit­tel­ge­richts ist nicht mög­lich [17], das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat eine sol­che auch nicht ver­sucht.

Das Beru­fungs­ur­teil beruht auf der rechts­feh­ler­haf­ten Annah­me, das Vor­brin­gen der Arbeit­ge­be­rin im Schrift­satz vom 05.09.2017 blei­be gem. § 67 Abs. 1 ArbGG wegen der durch das Arbeits­ge­richt ver­meint­lich zu Recht erfolg­ten Zurück­wei­sung nach § 282 Abs. 2, § 296 Abs. 2 ZPO auch im Beru­fungs­ver­fah­ren aus­ge­schlos­sen.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zumin­dest nicht aus­ge­schlos­sen, dass das Vor­brin­gen der Arbeit­ge­be­rin im Schrift­satz vom 05.09.2017, ggf. zusam­men mit ihrem wei­te­ren Sach­vor­trag, geeig­net war, die sozia­le Recht­fer­ti­gung der Kün­di­gung vom 30.01.2017 zu begrün­den.

Es hat die Unwirk­sam­keit der Kün­di­gung nicht noch auf ande­re Grün­de gestützt.

Dies führt zur Auf­he­bung des Beru­fungs­ur­teils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurück­ver­wei­sung der Sache zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Auf­he­bung und Zurück­ver­wei­sung umfasst die Ent­schei­dung über den nur für den Fall des Obsie­gens mit dem Kün­di­gungs­schutz­an­trag gestell­ten Hilfs­an­trag auf vor­läu­fi­ge Wei­ter­be­schäf­ti­gung.

Das Beru­fungs­ur­teil erweist sich nicht aus ande­ren Grün­den als im Ergeb­nis rich­tig (§ 561 ZPO). Die bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen erlau­ben nicht die Annah­me, die Arbeit­ge­be­rin habe den Betriebs­rat vor der Kün­di­gung nicht ord­nungs­ge­mäß ange­hört.

Eben­so wenig ist der Rechts­streit zuguns­ten der Arbeit­ge­be­rin ent­schei­dungs­reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Bun­des­ar­beits­ge­richt kann nicht selbst abschlie­ßend ent­schei­den, ob die Kün­di­gung vom 30.01.2017 sozi­al gerecht­fer­tigt ist. Das ist nach dem Vor­brin­gen der Arbeit­ge­be­rin zumin­dest nicht aus­ge­schlos­sen. Fest­stel­lun­gen zum Kün­di­gungs­sach­ver­halt sind indes bis­lang nicht getrof­fen.

Für das fort­ge­setz­te Beru­fungs­ver­fah­ren sind die fol­gen­den wei­te­ren Hin­wei­se ver­an­lasst :

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird erneut über die sozia­le Recht­fer­ti­gung der Kün­di­gung zu befin­den haben, ohne dass das Vor­brin­gen der Arbeit­ge­be­rin im Schrift­satz vom 05.09.2017 gem. § 67 Abs. 1 ArbGG aus­ge­schlos­sen blie­be.

Die Zurück­wei­sung des Vor­brin­gens gem. § 282 Abs. 2, § 296 Abs. 2 ZPO ist schon des­halb nicht zu Recht erfolgt, weil das Arbeits­ge­richt sein ihm inso­weit zukom­men­des Ermes­sen nicht aus­ge­übt hat, jeden­falls sind die hier­zu ange­stell­ten Erwä­gun­gen aus dem erst­in­stanz­li­chen Urteil nicht ersicht­lich. Eine Erset­zung durch eine eige­ne Ermes­sens­ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist nicht mög­lich.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zutref­fend ange­nom­men, das Arbeits­ge­richt habe das Vor­brin­gen nicht gem. § 61a Abs. 5 ArbGG zurück­wei­sen dür­fen, eine Zurück­wei­sung nach § 56 Abs. 2 ArbGG sei ohne­hin von § 61a Abs. 5 ArbGG ver­drängt.

Es ist schon zwei­fel­haft, ob die Arbeit­ge­be­rin der mit Frist­set­zung bis zum 31.05.2017 erteil­ten Auf­la­ge mit ihrem Schrift­satz vom 31.05.2017 nicht zunächst nach­ge­kom­men war und eine nähe­re Erläu­te­rung der Umsetz­bar­keit der behaup­te­ten Aus­la­ge­rung sämt­li­cher Markt­for­schungs­auf­ga­ben auf exter­ne Dienst­leis­ter sowie Vor­trag zu vom Arbeit­neh­mer behaup­te­ten, ihm außer­halb der Markt­for­schung über­tra­ge­nen Auf­ga­ben nicht erst durch des­sen Erwi­de­rung vom 31.07.2017 ver­an­lasst war. Eine Auf­for­de­rung zur Stel­lung­nah­me auf den Schrift­satz des Arbeit­neh­mers vom 31.07.2017, der die Arbeit­ge­be­rin womög­lich nicht frist­ge­recht nach­ge­kom­men wäre, ist – soweit ersicht­lich – nicht ergan­gen.

Jeden­falls hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Recht ange­nom­men, dass eine ord­nungs­ge­mä­ße Beleh­rung über die Fol­gen der bis zum 31.05.2017 gesetz­ten Frist nach § 61a Abs. 6 ArbGG nicht fest­stell­bar war.

Das Arbeits­ge­richt konn­te das Vor­brin­gen der Arbeit­ge­be­rin nur dann nach § 61a Abs. 3 und Abs. 5 ArbGG zurück­wei­sen, wenn der Arbeit­ge­be­rin zuvor eine hin­rei­chend kon­kre­te Auf­la­ge erteilt [18] und sie gem. § 61a Abs. 6 ArbGG über die Fol­gen einer Ver­säu­mung der gesetz­ten Frist belehrt wor­den war. Die Beleh­rungs­pflicht besteht auch dann, wenn die Par­tei – wie hier – anwalt­lich ver­tre­ten ist [19]. Aller­dings kann es bei anwalt­lich ver­tre­te­nen Par­tei­en aus­rei­chen, dass die Beleh­rung wört­lich oder sinn­ge­mäß den Geset­zes­wort­laut wie­der­gibt [20]. Letz­te­res ist zB der Fall, wenn die gesetz­li­chen Fris­ten als Aus­schluss­fris­ten bezeich­net wer­den [21].

Eine den dar­ge­stell­ten Anfor­de­run­gen genü­gen­de Beleh­rung hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Recht nicht fest­stel­len kön­nen. Die Sit­zungs­nie­der­schrift der Güte­ver­hand­lung vom 11.04.2017 weist nur aus, dass die „Par­tei­en und ihre Ver­tre­ter“ über „die Rechts­fol­gen einer Frist­ver­säu­mung belehrt“ wur­den. Das besagt nicht, wel­chen Inhalt die Beleh­rung hat­te. In dem Auf­la­gen­be­schluss sind die maß­geb­li­chen Rechts­vor­schrif­ten auch sonst weder wört­lich noch sinn­ge­mäß wie­der­ge­ge­ben.

Die – kon­klu­den­te – Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Arbeit­ge­be­rin habe, sofern ihr Vor­brin­gen im Schrift­satz vom 05.09.2017 nicht gem. § 67 Abs. 1 ArbGG aus­ge­schlos­sen bleibt, drin­gen­de betrieb­li­che Erfor­der­nis­se iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG vor­ge­tra­gen, die einer Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers über die Kün­di­gungs­frist hin­aus ent­ge­gen­stan­den, lässt kei­nen Rechts­feh­ler erken­nen. Das Beru­fungs­ge­richt wird zu prü­fen haben, ob der Arbeit­neh­mer das Vor­brin­gen der Arbeit­ge­be­rin in erheb­li­cher Wei­se bestrit­ten hat. Beja­hen­den­falls wird es die ange­bo­te­nen Bewei­se zu erhe­ben haben.

Soll­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht erneut zu dem Ergeb­nis kom­men, die Kün­di­gung sei sozi­al unge­recht­fer­tigt, wird es zu prü­fen haben, ob sie nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG man­gels ord­nungs­ge­mä­ßer Anhö­rung des Betriebs­rats unwirk­sam ist. Hier­bei wird es zu beach­ten haben, dass die Arbeit­ge­be­rin mit Schrift­satz vom 27.09.2018 vor­ge­tra­gen hat, die in der Kla­ge­er­wi­de­rung und im Schrift­satz vom 05.09.2017 ange­spro­che­ne Opti­on, ein­fa­che Auf­ga­ben auch von ande­ren Mit­ar­bei­tern über­neh­men zu las­sen, soll­ten die­se nicht aus­ge­las­tet sein, statt sie an exter­ne Dienst­leis­ter zu ver­ge­ben, sei zum Zeit­punkt des Zugangs der Kün­di­gung von der Unter­neh­mens­füh­rung noch nicht erwo­gen wor­den.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 11. Juni 2020 – 2 AZR 400/​19

  1. Hess. LAG 05.10.2018 – 3 Sa 1630/​17[]
  2. zum Par­tei­pro­zess vor dem Amts­ge­richt vgl. BVerfG 27.11.1989 – 2 BvR 632/​89, zu II 1 der Grün­de ; aA Anders in Baumbach/​Lauterbach/​Hartmann/​Anders/​Gehle ZPO 78. Aufl. § 282 Rn. 15[]
  3. vgl. Stein/​Jonas/​Kern ZPO 23. Aufl. § 129 Rn. 16[]
  4. vgl. BAG 14.03.2013 – 8 AZR 153/​12, Rn. 45 ; 2.03.1989 – 2 AZR 275/​88, zu IV 2 a der Grün­de ; Schwab/​Weth/​Korinth 5. Aufl. ArbGG § 56 Rn. 43 ; vgl. aber zum Ver­hält­nis zu § 6 KSchG : BAG 20.09.2012 – 6 AZR 483/​11, Rn. 34 ; aA GMP/​Schleusener 9. Aufl. § 56 Rn. 2 ; O/​K/​S/​Künzl 6. Aufl. Rn. 251[]
  5. aA Stein/​Jonas/​Thole ZPO 23. Aufl. § 296 Rn. 13[]
  6. vgl. BGH 28.09.1988 – IVa ZR 88/​87, zu II 3 b der Grün­de[]
  7. vgl. BAG 21.05.2019 – 2 AZR 574/​18, Rn. 17 ; 19.05.1998 – 9 AZR 362/​97, zu II 2 e der Grün­de[]
  8. vgl. dazu Münch­Komm-ZPO/­Prüt­ting 6. Aufl. § 296 Rn. 119[]
  9. BGH 24.09.2019 – VIII ZR 289/​18, Rn.20 ; 10.05.2016 – VIII ZR 97/​15, Rn. 15 ; 2.09.2013 – VII ZR 242/​12, Rn. 13[]
  10. BGH 10.05.2016 – VIII ZR 97/​15, Rn. 15 ; 2.09.2013 – VII ZR 242/​12, Rn. 13 ; nicht ein­deu­tig hin­ge­gen : BGH 1.10.1986 – I ZR 125/​84, zu III 1 der Grün­de ; 26.11.1984 – VIII ZR 217/​83, zu II 2 b cc der Grün­de[]
  11. BGH 10.10.1984 – VIII ZR 107/​83, zu II 1 c bb der Grün­de[]
  12. Bün­nig­mann in Baumbach/​Lauterbach/​Hartmann/​Anders/​Gehle ZPO 78. Aufl. § 296 Rn. 61 f.; Zöller/​Greger ZPO 33. Aufl. § 296 Rn. 30[]
  13. BGH 10.10.1984 – VIII ZR 107/​83 – aaO ; aA zu § 528 ZPO aF : BGH 13.01.1987 – VI ZR 280/​85, zu II 1 der Grün­de ; 5.05.1982 – VIII ZR 152/​81, zu 3 b der Grün­de[]
  14. BVerfG 5.11.2008 – 1 BvR 1822/​08, zu 1 der Grün­de[]
  15. vgl. Weth in Die Zurück­wei­sung ver­spä­te­ten Vor­brin­gens im Zivil­pro­zess S. 35 f. und S. 280[]
  16. zu die­sem Erfor­der­nis vgl. BVerfG 30.01.1985 – 1 BvR 876/​84, zu II 2 der Grün­de, BVerfGE 69, 145[]
  17. vgl. BGH 10.05.2016 – VIII ZR 97/​15, Rn. 16 ; 2.09.2013 – VII ZR 242/​12, Rn. 15[]
  18. vgl. BAG 25.03.2004 – 2 AZR 380/​03, zu B II 1 c ee der Grün­de[]
  19. zu § 56 Abs. 2 Satz 2 ArbGG : vgl. BAG 14.03.2013 – 8 AZR 153/​12, Rn. 45 ; 19.05.1998 – 9 AZR 362/​97, zu II 2 d der Grün­de[]
  20. BAG 19.05.1998 – 9 AZR 362/​97, zu II 2 d bb der Grün­de[]
  21. BAG 19.05.1998 – 9 AZR 362/​97, zu II 2 d cc der Grün­de[]