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Von einem Prozess­bevollmächtigten, dem es trotz zahlre­ich­er Anwäh­lver­suche nicht gelingt, einen Antrag auf Ver­längerung der Frist zur Begrün­dung der Beru­fung am let­zten Tag dieser Frist per Tele­fax an eine vom Beru­fungs­gericht genan­nte Tele­faxnum­mer zu über­mit­teln, kann ver­langt wer­den, dass er über den Inter­ne­tauftritt des Beru­fungs­gerichts eine etwa vorhan­dene weit­ere Tele­faxnum­mer des Beru­fungs­gerichts ermit­telt und den Ver­längerungsantrag an diese Tele­faxnum­mer über­mit­telt.

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Nach § 233 ZPO ist Wiedere­in­set­zung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn eine Partei ohne ihr Ver­schulden ver­hin­dert war, die Beru­fungs­be­grün­dungs­frist einzuhal­ten. Das Ver­schulden ihres Prozess­bevollmächtigten ist der Partei zuzurech­nen (§ 85 Abs. 2 ZPO). Die Partei muss die die Wiedere­in­set­zung begrün­den­den Tat­sachen glaub­haft machen (§ 236 Abs. 2 ZPO). Wiedere­in­set­zung in den vorigen Stand kann nicht gewährt wer­den, wenn nach den glaub­haft gemacht­en Tat­sachen zumin­d­est die Möglichkeit offen­bleibt, dass die Fristver­säu­mung von der Partei bzw. ihrem Prozess­bevollmächtigten ver­schuldet war1. So liegt der Fall hier.

Nach gefes­tigter Recht­sprechung dür­fen die aus den tech­nis­chen Gegeben­heit­en des Kom­mu­nika­tion­s­mit­tels Tele­fax her­rühren­den beson­deren Risiken nicht auf den Nutzer dieses Medi­ums abgewälzt wer­den. Dies gilt ins­beson­dere für Störun­gen des Emp­fangs­geräts des Gerichts. In diesem Fall liegt die entschei­dende Ursache für die Frist­säum­nis in der Sphäre des Gerichts2. Aber auch Störun­gen der Über­mit­tlungsleitun­gen sind dem gewählten Über­mit­tlungsmedi­um imma­nent, weil ein Tele­fax nur über sie zum Emp­fangs­gerät gelangt. Auch bei ein­er Leitungsstörung ver­sagt daher die von der Jus­tiz ange­botene Zugang­sein­rich­tung. Der Nutzer hat mit der Wahl eines anerkan­nten Über­mit­tlungsmedi­ums, der ord­nungs­gemäßen Nutzung eines funk­tions­fähi­gen Sendegeräts und der kor­rek­ten Eingabe der Empfänger­num­mer das sein­er­seits zur Frist­wahrung Erforder­liche getan, wenn er so rechtzeit­ig mit der Über­mit­tlung begin­nt, dass unter nor­malen Umstän­den mit ihrem Abschluss bis zum Ablauf der Frist zu rech­nen ist3. Die Gerichte dür­fen die Anforderun­gen an die dem Prozess­bevollmächtigten obliegende Sorgfalt nicht überspan­nen. Von einem Recht­san­walt, der sich und seine organ­isatorischen Vorkehrun­gen darauf ein­gerichtet hat, einen Schrift­satz wed­er selb­st noch durch Boten oder per Post, son­dern durch Fax zu über­mit­teln, kann daher beim Scheit­ern der gewählten Über­mit­tlun­gen infolge eines Defek­ts des Emp­fangs­geräts oder wegen Leitungsstörun­gen nicht ver­langt wer­den, dass er — unter Auf­bi­etung aller nur denkbaren Anstren­gun­gen — inner­halb kürzester Zeit eine andere als die gewählte Zugangsart sich­er­stellt4. Von einem Prozess­bevollmächtigten kann allerd­ings ver­langt wer­den, dass er eine Beschw­erde per Fax beim Beschw­erdegericht ein­legt, wenn es ihm nicht gelingt, eine entsprechende Verbindung zum Prozess­gericht herzustellen; dies ist aus ver­fas­sungsrechtlichen Grün­den nicht zu bean­standen5.

Im Stre­it­fall wird der ange­focht­ene Beschluss jeden­falls durch die alter­na­tive Begrün­dung des Beru­fungs­gerichts getra­gen, wonach der Prozess­bevollmächtigte des Klägers aus ein­er all­ge­mein zugänglichen Quelle — näm­lich der Start­seite des Inter­ne­tauftritts des Beru­fungs­gerichts — eine weit­ere Tele­faxnum­mer in Erfahrung brin­gen und den Ver­längerungsantrag an dieses Emp­fangs­gerät hätte versenden kön­nen. Dies gilt auch dann, wenn zugun­sten des Klägers angenom­men wird, dass die Mit­teilung des Beru­fungs­gerichts bezüglich des Ein­gangs der vom Kläger ein­gelegten Beru­fung die Tele­faxnum­mer enthielt, die der Prozess­bevollmächtigte Recht­san­walt S. am 6.02.2012 gewählt hat, und wenn fern­er angenom­men wird, dass die miss­glück­te Tele­faxüber­mit­tlung im Zeitraum 16.23 Uhr bis 20.07 Uhr an diese Num­mer auf einen in der Gerichtssphäre liegen­den Umstand zurück­zuführen ist. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Rechts­beschw­erde wer­den damit keine über­zo­ge­nen Anforderun­gen an die anwaltlichen Sorgfalt­spflicht­en gestellt6. Es wird nicht ver­langt, dass der Prozess­bevollmächtigte auf ein anderes Über­mit­tlungsmedi­um auswe­icht, son­dern lediglich, dass er mit ger­ingfügigem Aufwand ermit­telt, ob eine weit­ere Tele­faxnum­mer beim Beru­fungs­gericht existiert und sodann diese Num­mer anwählt.

Ohne Erfolg macht die Rechts­beschw­erde des Weit­eren gel­tend, es würde ohne­hin wegen der vom Beru­fungs­gericht als Störung­sur­sache angenomme­nen Inkom­pat­i­bil­ität zwis­chen dem Tele­faxgerät am Kan­zleisitz in W. und dem Tele­faxgerät des Beru­fungs­gerichts an ein­er Kausal­ität zwis­chen der Sorgfalt­spflichtver­let­zung und der Fristver­säu­mung fehlen. Es ist nicht auszuschließen, dass eine Über­mit­tlung des Fristver­längerungsantrags an die weit­ere Tele­faxnum­mer noch im Laufe des 6.02.2012 gelun­gen wäre. Bei dieser Sach­lage ist die Ursäch­lichkeit zwis­chen der schuld­haften Sorgfalt­spflichtver­let­zung und der Fristver­säu­mung nicht aus­geräumt, weshalb Wiedere­in­set­zung nicht gewährt wer­den kann7.

Nach allem kon­nte es der Bun­des­gericht­shof im hier entsch­iede­nen Fall dahin­ste­hen lassen, ob Wiedere­in­set­zung in den vorigen Stand auch deshalb zu ver­sagen ist, weil der Prozess­bevollmächtige des Klägers nach 20.07 Uhr am 06.02.2012 jeden­falls weit­ere Ver­suche hätte unternehmen müssen, den Fristver­längerungsantrag an die bis­lang gewählte Tele­faxnum­mer zu senden8.

Bun­des­gericht­shof, Beschluss vom 5. Sep­tem­ber 2012 — VII ZB 25/12

  1. BGH, Beschluss vom 06.04.2011 — XII ZB 701/10, NJW 2011, 1972 Rn. 8 m.w.N. []
  2. BVer­fG, NJW 2001, 3473; BGH, Beschluss vom 21.07.2011 — IX ZB 218/10, juris Rn. 2 m.w.N. []
  3. BVer­fG, NJW 2001, 3473, 3474 m.w.N. []
  4. BVer­fG, NJW 2000, 1636 m.w.N. []
  5. vgl. BVer­fG, NJW 2000, 1636; vgl. auch BGH, Beschluss vom 21.07.2011 — IX ZB 218/10 []
  6. vgl. BVer­fG, NJW 2000, 1636; vgl. auch BGH, Beschluss vom 21.07.2011 — IX ZB 218/10 []
  7. vgl. BGH, Beschluss vom 11.10.2000 — IV ZB 17/00, NJW 2001, 76, 77 m.w.N.; PG/Milger, ZPO, 4. Aufl., § 233 Rn. 23 zur beim Antrag­steller liegen­den Beweis­last für die Nich­tursäch­lichkeit eines Fehlers []
  8. vgl. BVer­fG, NJW 2007, 2838 []