Mit den Sorgfaltspflichten eines Rechtsanwalts bei plötzlich auftretender Erkrankung hatte sich aktuell der Bundesgerichtshof zu befassen. Anlass hierfür bot eine Familiensache, in der das Oberlandesgericht Celle die Wiedereinsetzung in die versäumte Beschwerdefrist verweigert hatte[1]:
Die Beteiligten sind geschiedene Eheleute und streiten in einem am 1. Juli 2009 eingeleiteten Verfahren um das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die drei gemeinsamen Kinder. Das Amtsgericht Familiengericht hat mit Beschluss vom 21. Juni 2010 das Aufenthaltsbestimmungsrecht für alle drei Kinder auf die Mutter übertragen. Dieser Beschluss ist dem Vater am 25. Juni 2010 zugestellt worden. Am 26. Juli 2010 (einem Montag) hat er hiergegen beim Amtsgericht Beschwerde eingelegt, beim Oberlandesgericht ist die Beschwerde mit den Akten am 30. Juli 2010 eingegangen. Auf den Hinweis der Senatsvorsitzenden, dass die Beschwerde verspätet beim Oberlandesgericht eingegangen sei, hat der Vater Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Beschwerde beantragt. Zur Begründung hat er ausgeführt, sein Verfahrensbevollmächtigter habe am Tag des Fristablaufs noch prüfen wollen, ob die Beschwerde beim Amts- oder beim Oberlandesgericht einzulegen sei, und habe zur Sicherheit je einen Beschwerdeschriftsatz an das Amtsgericht und an das Oberlandesgericht fertig gestellt und unterschrieben. Sein Verfahrensbevollmächtigter sei am Abend des Fristablaufs gegen 19.45 Uhr zunächst nach Hause gefahren und habe beabsichtigt, später noch einmal in die Kanzlei zu fahren, um die Zuständigkeit des Rechtsmittelgerichts abschließend zu prüfen und den richtigen Schriftsatz zu faxen. Daran sei er jedoch durch eine plötzlich aufgetretene MagenDarmErkrankung gehindert gewesen. Er habe daher seine Ehefrau, die ebenfalls Volljuristin sei, gebeten, in die Kanzlei zu fahren und den vorbereiteten Schriftsatz an das Oberlandesgericht zu faxen. Diese habe jedoch um 22.10 Uhr versehentlich den ebenfalls unterschriebenen Schriftsatz an das Amtsgericht gesendet.
Das Oberlandesgericht Celle hat das Wiedereinsetzungsgesuch zurückgewiesen und zugleich die Beschwerde verworfen. Der Bundesgerichtshof hat die Entscheidung des OLG aufgehoben, Wiedereinsetzung gewährt und die Sache an das Oberlandesgericht Celle zurückverwiesen:
Im Ausgangspunkt zutreffend hat das OLG Celle angenommen, dass der Rechtsanwalt in seinem Büro eine Ausgangskontrolle zu schaffen hat, durch die gewährleistet wird, dass Frist wahrende Schriftsätze rechtzeitig beim zuständigen Gericht eingehen. Bei der Übermittlung per Telefax kommt der Rechtsanwalt dieser Verpflichtung nur dann nach, wenn er seinen Büroangestellten die Weisung erteilt, sich einen Sendebericht ausdrucken zu lassen, auf dieser Grundlage die Vollständigkeit der Übermittlung zu prüfen und die Notfrist erst nach Kontrolle des Sendeberichts zu löschen[2]. Die Ausgangskontrolle anhand eines Sendeberichts dient nicht nur dazu, Fehler bei der Übermittlung auszuschließen. Vielmehr soll damit ebenso die Feststellung ermöglicht werden, ob der Schriftsatz überhaupt übermittelt worden ist[3].
Ob die in der Kanzlei des Verfahrensbevollmächtigten praktizierte Ausgangskontrolle beim Versand fristgebundener Schriftsätze per Telefax generell ordnungsgemäß organisiert ist, hat das Beschwerdegericht hier allerdings zu Recht als unerheblich angesehen, weil der Verfahrensbevollmächtigte außerhalb seiner allgemeinen Kanzleiorganisation eine Einzelanweisung zur Übersendung des Beschwerdeschriftsatzes erteilt hat.
Dem Rechtsanwalt kann nicht vorgeworfen werden, einen Sendebericht nicht am Abend des Fristablaufs kontrolliert zu haben, da er plötzlich und unvorhergesehen erkrankt war. Diesen Umstand hat das Beschwerdegericht rechtsfehlerhaft nicht in seine Erwägungen einbezogen.
Ein Rechtsanwalt hat zwar im Rahmen seiner Organisationspflichten grundsätzlich auch dafür Vorkehrungen zu treffen, dass im Falle einer Erkrankung ein Vertreter die notwendigen Prozesshandlungen wahrnimmt[4]. Auf einen krankheitsbedingten Ausfall muss sich der Rechtsanwalt aber nur dann durch konkrete Maßnahmen vorbereiten, wenn er eine solche Situation vorhersehen kann. Wird er dagegen unvorhergesehen krank, gereicht ihm eine unterbleibende Einschaltung eines Vertreters nicht zum Verschulden, wenn ihm diese weder möglich noch zumutbar war[5]. So liegt der Fall hier. Der Rechtsbeschwerdeführer hat glaubhaft gemacht, dass sein Anwalt am Abend des Fristablaufs plötzlich und unvorhergesehen an einer MagenDarmGrippe mit Fieber erkrankt war und deshalb nicht wie vorgesehen nochmals ins Büro fahren konnte, um den Beschwerdeschriftsatz selbst abzuschicken. Angesichts der fortgeschrittenen Uhrzeit (nach 22 Uhr) und der Tatsache, dass der Verfahrensbevollmächtigte ausweislich seines Briefkopfes als Einzelanwalt in Bürogemeinschaft tätig ist, war die Erreichung und Bestellung eines Vertreters erkennbar aussichtslos. Angesichts dieser Umstände hat er mit der Beauftragung seiner Ehefrau, das Fax an das Oberlandesgericht zu senden, schon eine Maßnahme getroffen, zu der er im Hinblick auf seinen Gesundheitszustand nicht verpflichtet war. Allein deshalb kann ihm der dann bei der Ausgangskontrolle aufgetretene Fehler nicht angelastet werden[6].
Bundesgerichtshof, Beschluss vom 7. August 2013 – XII ZB 533/10
- OLG Celle, Beschluss vom 12.10.2010 – 18 UF 92/10[↩]
- BGH, Beschluss vom 07.07.2010 – XII ZB 59/10 NJW-RR 2010, 1648 Rn. 12 mwN; BGH Beschluss vom 12.06.2012 – VI ZB 54/11 NJW-RR 2012, 1267 Rn. 7[↩]
- BGH, Beschluss vom 07.07.2010 – XII ZB 59/10 NJW-RR 2010, 1648 Rn. 12; BGH Beschluss vom 16.06.1998 – XI ZB 13/98 VersR 1999, 996[↩]
- BGH Beschluss vom 05.04.2011 – VIII ZB 81/10 NJW 2011, 1601 Rn. 18[↩]
- BGH Beschlüsse vom 05.04.2011 – VIII ZB 81/10 NJW 2011, 1601 Rn. 18; vom 06.07.2009 – II ZB 1/09 NJW 2009, 3037 Rn. 10; und vom 18.09.2008 – V ZB 32/08, FamRZ 2008, 2271 Rn. 9[↩]
- vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 06.07.2009 – II ZB 1/09 NJW 2009, 3037 Rn. 10; und BGH, Beschluss vom 26.11.1997 – XII ZB 150/97 NJW-RR 1998, 639[↩]
