Der Vortrag des Prozessbevollmächtigten beim Wiedereinsetzungsantrag

30. Juni 2017 | Fristen und Wiedereinsetzung
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Zwar darf grundsätzlich von dem Anwalt als richtig oder an Eides statt versicherten Vorbringen in einem Wiedereinsetzungsantrag ausgegangen werden. Dies gilt aber dann nicht, wenn konkrete Anhaltspunkte es ausschließen, den geschilderten Sachverhalt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zutreffend anzusehen1.

Die Frage, ob die eine Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen im Sinne von § 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO glaubhaft gemacht sind, bestimmt sich nach den zu § 294 ZPO entwickelten Grundsätzen.

Danach genügt ein geringerer Grad der richterlichen Überzeugungsbildung. An die Stelle des Vollbeweises tritt eine Wahrscheinlichkeitsfeststellung. Die Behauptung ist glaubhaft gemacht, sofern eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass sie zutrifft. Diese Voraussetzungen sind dann erfüllt, wenn bei der erforderlichen umfassenden Würdigung der Umstände des jeweiligen Falles mehr für das Vorliegen der in Rede stehenden Behauptung spricht als dagegen. Die Feststellungen der überwiegenden Wahrscheinlichkeit unterliegen dem Grundsatz der freien Würdigung des gesamten Vorbringens. Diese Würdigung vorzunehmen ist ebenso wie die Beweisführung nach § 286 ZPO grundsätzlich Sache des Tatrichters. Ihre Überprüfung durch die Rechtsbeschwerde ist darauf beschränkt, ob der Tatrichter sich mit dem Prozessstoff und den Glaubhaftmachungsmitteln umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt und nicht gegen Denk- und Naturgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen hat2.

Der Rechtsanwalt ist grundsätzlich nicht gehalten, für den Fall einer unvorhergesehenen Erkrankung vorsorglich einen Vertreter zu bestellen, um evtl. Fristwahrungen zu ermöglichen3. Auch bei einer unvorhergesehenen Erkrankung muss ein Rechtsanwalt aber alle ihm dann noch möglichen und zumutbaren Maßnahmen zur Wahrung einer Frist greifen. Der krankheitsbedingte Ausfall des Rechtsanwalts am letzten Tag der Frist rechtfertigt für sich genommen deshalb eine Wiedereinsetzung noch nicht. Vielmehr fehlt es an einem dem Verfahrensbeteiligten zuzurechnenden Verschulden seines Rechtsanwalts nur dann, wenn infolge der Erkrankung weder kurzfristig ein Vertreter eingeschaltet noch ein Fristverlängerungsantrag gestellt werden konnte. Auch dies ist glaubhaft zu machen4.

In dem hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall hatte das Berufungsgericht5 danach die Anforderungen hier nicht überspannt, die an die Glaubhaftmachung eines Wiedereinsetzungsgrunds zu stellen sind. Der angefochtene Beschluss ist jedenfalls im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden.

Das Berufungsgericht hat den gesamten Inhalt der eidesstattlichen Versicherung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten sowie das ärztliche Attest in den Blick genommen und im Einzelnen ausführlich begründet, warum es nicht für überwiegend wahrscheinlich hält, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten jedenfalls unter Mithilfe seiner Ehefrau oder seiner Cousine nicht in der Lage gewesen sein soll, Kontakt zu der Rechtsanwältin C. aufzunehmen, die vollumfänglich über das Berufungsverfahren informiert war, und mit der er eine Vertreterregelung für den Fall seiner Erkrankung unterhielt.

Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde geltend, das Berufungsgericht habe den Inhalt der ärztlichen Bescheinigung nicht hinreichend erfasst. Aus der ärztlichen Bescheinigung ergebe sich, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten den ganzen Tag unter Somnolenz gelitten habe. Im Übrigen habe dieser vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass er den ganzen Tag über an Schwindel, Übelkeit, Magen- und Darmkrämpfen sowie Fieber gelitten habe, so dass er Kontakt zu seiner anwaltlichen Vertreterin nicht habe aufnehmen können. Daraus ergebe sich auch, dass er nicht in der Lage gewesen sei, durch Dritte seine anwaltliche Vertreterin wegen des Fristverlängerungsgesuchs zu kontaktieren.

Das Berufungsgericht hat demgegenüber den Inhalt des ärztlichen Attestes nicht verkannt. Vielmehr ist dort ausgeführt, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten in der Nacht vom 04.10.auf den 5.10.2015 einen akuten Brechdurchfall mit gravierender Kreislaufdysregulation und teilweiser Somnolenz erlitten habe und der Arzt deswegen gegen 7.30 Uhr zu einem Hausbesuch erschienen sei. Eine Somnolenz über den ganzen Tag ist damit nicht belegt, was auch dem Arzt schwerlich möglich war, wenn er den Patienten lediglich um 7.30 Uhr untersucht hat. Zum Zeitpunkt des Hausbesuchs war der Prozessbevollmächtigte der Beklagten jedenfalls in der Lage, seinen Gesundheitszustand wiederzugeben. Auch dies ist dem ärztlichen Attest zu entnehmen. Weiter ergibt sich hieraus lediglich, dass der Arzt Medikamente verordnet und eine Kurzinfusion verabreicht hat. Darauf sei der Patient eingeschlafen. Eine weitere Kontaktaufnahme durch die Cousine wegen der Erteilung von Pflegemaßnahmen nach Schilderungen des Gesundheitszustands, wie der Prozessbevollmächtigte der Beklagten behauptet hat, führt das ärztliche Attest nicht an. Es geht lediglich darauf ein, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten sich drei Tage später wieder in der Praxis des Arztes eingefunden habe.

Im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten ergibt sich aus dem Attest und aus dem Vortrag des Prozessbevollmächtigten des Beklagten nicht, dass dieser nicht jedenfalls in diesem Zeitpunkt in der Lage gewesen sei, seiner Frau den Hinweis zu geben, mit seiner anwaltlichen Vertreterin Kontakt aufzunehmen, um die Fristwahrung in diesem Verfahren für den Tag einzuleiten mit Hilfe eines Fristverlängerungsantrags, da ihm zu diesem Zeitpunkt hätte klar sein müssen, dass er selbst zur Fristwahrung nicht mehr in der Lage sein würde. Die erforderliche Information an die Ehefrau des Prozessbevollmächtigten ist auch von einer so kurzen Form, dass er in einer Phase, wie der Arzt sie in seinem Attest schildert, dass er nämlich wach war und seinen Gesundheitszustand beschreiben konnte, dazu in der Lage gewesen ist. Jedenfalls ist nicht glaubhaft gemacht, dass er zu dieser kurzen Mitteilung in dieser Situation an die nach seinem Vortrag anwesende Ehefrau nicht in der Lage war und nicht die Fristwahrung in die Wege leiten konnte.

Auf die Beweisantritte zu dem Gesundheitszustand des Prozessbevollmächtigten der Beklagten für die Zeit nach Abschluss des Arztbesuches kommt es danach nicht mehr an. Die Beklagten haben ihren Vortrag insoweit auf die Richtigkeit der ärztlichen Bestätigung des behandelnden Arztes gestützt und diese nicht in Frage gestellt.

Auch der weitere Vortrag enthält Unklarheiten, die einer Glaubhaftmachung entgegenstehen, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten unverschuldet nicht in der Lage gewesen sei, die Fristwahrung mit Hilfe von Dritten einzuleiten. Nach dem Vortrag des Prozessbevollmächtigten der Beklagten hat die Cousine des Prozessbevollmächtigten um 9.01 Uhr von seinem Handy aus den Arzt kontaktiert, um den Zustand des Prozessbevollmächtigten der Beklagten dem Arzt zu schildern und weitere Pflegeanweisungen entgegenzunehmen. Dieser Anruf war an die Auskunft gerichtet, da nach Darstellung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten seine Cousine nicht die Telefonnummer des Arztes gehabt habe. Er selbst habe seit 8.00 Uhr jedoch bis ca. mittags geschlafen. Es bleibt schon im Dunkeln, wie die Cousine herbeigerufen wurde, um Maßnahmen bei dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten durchzuführen. Ebenfalls ist nicht erläutert, warum es zu diesem Anruf Anlass gab, da er doch nach seiner Darstellung nach dem Arztbesuch und der empfangenen Infusion eingeschlafen war und erst mittags wieder aufwachte. Insbesondere ist aber nicht erklärlich, warum die Cousine die Auskunft anrufen musste, um mit dem Arzt Kontakt aufzunehmen. Die Cousine kann nach der Darstellung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten nur durch die Ehefrau des Prozessbevollmächtigten herbeigerufen worden sein, da er selbst angesichts des von ihm geschilderten Gesundheitszustands und des Umstandes, dass er nach dem Arztbesuch unmittelbar eingeschlafen ist, seine Cousine nicht herbeirufen konnte. Wenn die Cousine jedoch durch die Ehefrau des Prozessbevollmächtigten der Beklagten herbeigerufen wurde, ist nicht erklärlich, warum die Cousine dann die Nummer des Arztes über die Auskunft erfragen musste, wo doch die Ehefrau kurz zuvor den Arzt telefonisch herbeigerufen hatte und ihr die Nummer deshalb bekannt sein musste. Nur durch die Ehefrau kann die Cousine überhaupt die Information über die Behandlung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten und den betreffenden Arzt erhalten haben. Darüber hinaus bleibt auch unerklärt, warum der Arzt in seinem Attest die Kontaktaufnahme durch die Cousine mit der Schilderung von dem Gesundheitszustand des Prozessbevollmächtigten der Beklagten sowie der Abforderung von Pflegehinweisen nicht in seiner ärztlichen Bescheinigung erwähnt.

Da die unverschuldete Fristversäumnis nicht glaubhaft gemacht ist, kommt es auf die weiteren vom Berufungsgericht gemachten Ausführungen zur Frage der Kausalität wie auch die Ausführungen zu den Kommunikationsanschlüssen des Prozessbevollmächtigten der Beklagten nicht an.

Es bedurfte hier auch keiner weiteren Möglichkeit zur Ergänzung oder Klarstellung des Vortrags der Beklagten, weil bereits der Kläger im Verfahren auf die unzureichende Glaubhaftmachung infolge der Widersprüchlichkeiten im Vortrag hingewiesen hat und auch in der Rechtsbeschwerde keine schlüssige andere Darstellung der Ereignisse vorgebracht worden ist.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 11. April 2017 – II ZB 5/16

  1. BGH, Beschluss vom 12.11.2014 XII ZB 289/14, WM 2015, 440 Rn. 14 mwN; Beschluss vom 14.07.2015 – II ZB 27/14, FamRZ 2015, 1715 Rn. 7 []
  2. BGH, Beschluss vom 14.07.2015 – II ZB 27/14, FamRZ 2015, 1715 Rn. 9 mwN []
  3. BGH, Beschluss vom 22.10.2014 XII ZB 257/14, NJW 2015, 171 Rn. 18 mwN []
  4. BGH, Beschluss vom 22.10.2014 XII ZB 257/14, NJW 2015, 171 Rn.19 mwN []
  5. OLG Frankfurt, Beschluss vom 03.02.2016 – 12 U 112/15 []

 

 

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