Der Vortrag des Prozessbevollmächtigten beim Wiedereinsetzungsantrag

Zwar darf grund­sät­zlich von dem Anwalt als richtig oder an Eides statt ver­sicherten Vor­brin­gen in einem Wiedere­in­set­zungsantrag aus­ge­gan­gen wer­den. Dies gilt aber dann nicht, wenn konkrete Anhalt­spunk­te es auss­chließen, den geschilderten Sachver­halt mit über­wiegen­der Wahrschein­lichkeit als zutr­e­f­fend anzuse­hen1.

Der Vortrag des Prozessbevollmächtigten beim Wiedereinsetzungsantrag

Die Frage, ob die eine Wiedere­in­set­zung begrün­den­den Tat­sachen im Sinne von § 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO glaub­haft gemacht sind, bes­timmt sich nach den zu § 294 ZPO entwick­el­ten Grund­sätzen.

Danach genügt ein gerin­ger­er Grad der richter­lichen Überzeu­gungs­bil­dung. An die Stelle des Voll­be­weis­es tritt eine Wahrschein­lichkeits­fest­stel­lung. Die Behaup­tung ist glaub­haft gemacht, sofern eine über­wiegende Wahrschein­lichkeit dafür beste­ht, dass sie zutrifft. Diese Voraus­set­zun­gen sind dann erfüllt, wenn bei der erforder­lichen umfassenden Würdi­gung der Umstände des jew­eili­gen Fall­es mehr für das Vor­liegen der in Rede ste­hen­den Behaup­tung spricht als dage­gen. Die Fest­stel­lun­gen der über­wiegen­den Wahrschein­lichkeit unter­liegen dem Grund­satz der freien Würdi­gung des gesamten Vor­brin­gens. Diese Würdi­gung vorzunehmen ist eben­so wie die Bewe­is­führung nach § 286 ZPO grund­sät­zlich Sache des Tatrichters. Ihre Über­prü­fung durch die Rechts­beschw­erde ist darauf beschränkt, ob der Tatrichter sich mit dem Prozessstoff und den Glaub­haft­machungsmit­teln umfassend und wider­spruchs­frei auseinan­derge­set­zt und nicht gegen Denk- und Naturge­set­ze oder Erfahrungssätze ver­stoßen hat2.

Der Recht­san­walt ist grund­sät­zlich nicht gehal­ten, für den Fall ein­er unvorherge­se­henen Erkrankung vor­sor­glich einen Vertreter zu bestellen, um evtl. Frist­wahrun­gen zu ermöglichen3. Auch bei ein­er unvorherge­se­henen Erkrankung muss ein Recht­san­walt aber alle ihm dann noch möglichen und zumut­baren Maß­nah­men zur Wahrung ein­er Frist greifen. Der krankheits­be­d­ingte Aus­fall des Recht­san­walts am let­zten Tag der Frist recht­fer­tigt für sich genom­men deshalb eine Wiedere­in­set­zung noch nicht. Vielmehr fehlt es an einem dem Ver­fahrens­beteiligten zuzurech­nen­den Ver­schulden seines Recht­san­walts nur dann, wenn infolge der Erkrankung wed­er kurzfristig ein Vertreter eingeschal­tet noch ein Fristver­längerungsantrag gestellt wer­den kon­nte. Auch dies ist glaub­haft zu machen4.

In dem hier vom Bun­des­gericht­shof entsch­iede­nen Fall hat­te das Beru­fungs­gericht5 danach die Anforderun­gen hier nicht überspan­nt, die an die Glaub­haft­machung eines Wiedere­in­set­zungs­grunds zu stellen sind. Der ange­focht­ene Beschluss ist jeden­falls im Ergeb­nis rechtlich nicht zu bean­standen.

Das Beru­fungs­gericht hat den gesamten Inhalt der eidesstat­tlichen Ver­sicherung des Prozess­bevollmächtigten der Beklagten sowie das ärztliche Attest in den Blick genom­men und im Einzel­nen aus­führlich begrün­det, warum es nicht für über­wiegend wahrschein­lich hält, dass der Prozess­bevollmächtigte der Beklagten jeden­falls unter Mith­il­fe sein­er Ehe­frau oder sein­er Cou­sine nicht in der Lage gewe­sen sein soll, Kon­takt zu der Recht­san­wältin C. aufzunehmen, die vol­lum­fänglich über das Beru­fungsver­fahren informiert war, und mit der er eine Vertreter­regelung für den Fall sein­er Erkrankung unter­hielt.

Ohne Erfolg macht die Rechts­beschw­erde gel­tend, das Beru­fungs­gericht habe den Inhalt der ärztlichen Bescheini­gung nicht hin­re­ichend erfasst. Aus der ärztlichen Bescheini­gung ergebe sich, dass der Prozess­bevollmächtigte der Beklagten den ganzen Tag unter Som­nolenz gelit­ten habe. Im Übri­gen habe dieser vor­ge­tra­gen und unter Beweis gestellt, dass er den ganzen Tag über an Schwindel, Übelkeit, Magen- und Darmkrämpfen sowie Fieber gelit­ten habe, so dass er Kon­takt zu sein­er anwaltlichen Vertreterin nicht habe aufnehmen kön­nen. Daraus ergebe sich auch, dass er nicht in der Lage gewe­sen sei, durch Dritte seine anwaltliche Vertreterin wegen des Fristver­längerungs­ge­suchs zu kon­tak­tieren.

Das Beru­fungs­gericht hat demge­genüber den Inhalt des ärztlichen Attestes nicht verkan­nt. Vielmehr ist dort aus­ge­führt, dass der Prozess­bevollmächtigte der Beklagten in der Nacht vom 04.10.auf den 5.10.2015 einen akuten Brech­durch­fall mit gravieren­der Kreis­laufdys­reg­u­la­tion und teil­weis­er Som­nolenz erlit­ten habe und der Arzt deswe­gen gegen 7.30 Uhr zu einem Haus­be­such erschienen sei. Eine Som­nolenz über den ganzen Tag ist damit nicht belegt, was auch dem Arzt schw­er­lich möglich war, wenn er den Patien­ten lediglich um 7.30 Uhr unter­sucht hat. Zum Zeit­punkt des Haus­be­suchs war der Prozess­bevollmächtigte der Beklagten jeden­falls in der Lage, seinen Gesund­heit­szu­s­tand wiederzugeben. Auch dies ist dem ärztlichen Attest zu ent­nehmen. Weit­er ergibt sich hier­aus lediglich, dass der Arzt Medika­mente verord­net und eine Kurz­in­fu­sion verabre­icht hat. Darauf sei der Patient eingeschlafen. Eine weit­ere Kon­tak­tauf­nahme durch die Cou­sine wegen der Erteilung von Pflege­maß­nah­men nach Schilderun­gen des Gesund­heit­szu­s­tands, wie der Prozess­bevollmächtigte der Beklagten behauptet hat, führt das ärztliche Attest nicht an. Es geht lediglich darauf ein, dass der Prozess­bevollmächtigte der Beklagten sich drei Tage später wieder in der Prax­is des Arztes einge­fun­den habe.

Im Gegen­satz zur Auf­fas­sung der Beklagten ergibt sich aus dem Attest und aus dem Vor­trag des Prozess­bevollmächtigten des Beklagten nicht, dass dieser nicht jeden­falls in diesem Zeit­punkt in der Lage gewe­sen sei, sein­er Frau den Hin­weis zu geben, mit sein­er anwaltlichen Vertreterin Kon­takt aufzunehmen, um die Frist­wahrung in diesem Ver­fahren für den Tag einzuleit­en mit Hil­fe eines Fristver­längerungsantrags, da ihm zu diesem Zeit­punkt hätte klar sein müssen, dass er selb­st zur Frist­wahrung nicht mehr in der Lage sein würde. Die erforder­liche Infor­ma­tion an die Ehe­frau des Prozess­bevollmächtigten ist auch von ein­er so kurzen Form, dass er in ein­er Phase, wie der Arzt sie in seinem Attest schildert, dass er näm­lich wach war und seinen Gesund­heit­szu­s­tand beschreiben kon­nte, dazu in der Lage gewe­sen ist. Jeden­falls ist nicht glaub­haft gemacht, dass er zu dieser kurzen Mit­teilung in dieser Sit­u­a­tion an die nach seinem Vor­trag anwe­sende Ehe­frau nicht in der Lage war und nicht die Frist­wahrung in die Wege leit­en kon­nte.

Auf die Beweisantritte zu dem Gesund­heit­szu­s­tand des Prozess­bevollmächtigten der Beklagten für die Zeit nach Abschluss des Arztbe­such­es kommt es danach nicht mehr an. Die Beklagten haben ihren Vor­trag insoweit auf die Richtigkeit der ärztlichen Bestä­ti­gung des behan­del­nden Arztes gestützt und diese nicht in Frage gestellt.

Auch der weit­ere Vor­trag enthält Unklarheit­en, die ein­er Glaub­haft­machung ent­ge­gen­ste­hen, dass der Prozess­bevollmächtigte der Beklagten unver­schuldet nicht in der Lage gewe­sen sei, die Frist­wahrung mit Hil­fe von Drit­ten einzuleit­en. Nach dem Vor­trag des Prozess­bevollmächtigten der Beklagten hat die Cou­sine des Prozess­bevollmächtigten um 9.01 Uhr von seinem Handy aus den Arzt kon­tak­tiert, um den Zus­tand des Prozess­bevollmächtigten der Beklagten dem Arzt zu schildern und weit­ere Pflegean­weisun­gen ent­ge­gen­zunehmen. Dieser Anruf war an die Auskun­ft gerichtet, da nach Darstel­lung des Prozess­bevollmächtigten der Beklagten seine Cou­sine nicht die Tele­fon­num­mer des Arztes gehabt habe. Er selb­st habe seit 8.00 Uhr jedoch bis ca. mit­tags geschlafen. Es bleibt schon im Dunkeln, wie die Cou­sine her­beigerufen wurde, um Maß­nah­men bei dem Prozess­bevollmächtigten der Beklagten durchzuführen. Eben­falls ist nicht erläutert, warum es zu diesem Anruf Anlass gab, da er doch nach sein­er Darstel­lung nach dem Arztbe­such und der emp­fan­genen Infu­sion eingeschlafen war und erst mit­tags wieder aufwachte. Ins­beson­dere ist aber nicht erk­lär­lich, warum die Cou­sine die Auskun­ft anrufen musste, um mit dem Arzt Kon­takt aufzunehmen. Die Cou­sine kann nach der Darstel­lung des Prozess­bevollmächtigten der Beklagten nur durch die Ehe­frau des Prozess­bevollmächtigten her­beigerufen wor­den sein, da er selb­st angesichts des von ihm geschilderten Gesund­heit­szu­s­tands und des Umstandes, dass er nach dem Arztbe­such unmit­tel­bar eingeschlafen ist, seine Cou­sine nicht her­beirufen kon­nte. Wenn die Cou­sine jedoch durch die Ehe­frau des Prozess­bevollmächtigten der Beklagten her­beigerufen wurde, ist nicht erk­lär­lich, warum die Cou­sine dann die Num­mer des Arztes über die Auskun­ft erfra­gen musste, wo doch die Ehe­frau kurz zuvor den Arzt tele­fonisch her­beigerufen hat­te und ihr die Num­mer deshalb bekan­nt sein musste. Nur durch die Ehe­frau kann die Cou­sine über­haupt die Infor­ma­tion über die Behand­lung des Prozess­bevollmächtigten der Beklagten und den betr­e­f­fend­en Arzt erhal­ten haben. Darüber hin­aus bleibt auch unerk­lärt, warum der Arzt in seinem Attest die Kon­tak­tauf­nahme durch die Cou­sine mit der Schilderung von dem Gesund­heit­szu­s­tand des Prozess­bevollmächtigten der Beklagten sowie der Abforderung von Pflege­hin­weisen nicht in sein­er ärztlichen Bescheini­gung erwäh­nt.

Da die unver­schuldete Fristver­säum­nis nicht glaub­haft gemacht ist, kommt es auf die weit­eren vom Beru­fungs­gericht gemacht­en Aus­führun­gen zur Frage der Kausal­ität wie auch die Aus­führun­gen zu den Kom­mu­nika­tion­san­schlüssen des Prozess­bevollmächtigten der Beklagten nicht an.

Es bedurfte hier auch kein­er weit­eren Möglichkeit zur Ergänzung oder Klarstel­lung des Vor­trags der Beklagten, weil bere­its der Kläger im Ver­fahren auf die unzure­ichende Glaub­haft­machung infolge der Wider­sprüch­lichkeit­en im Vor­trag hingewiesen hat und auch in der Rechts­beschw­erde keine schlüs­sige andere Darstel­lung der Ereignisse vorge­bracht wor­den ist.

Bun­des­gericht­shof, Beschluss vom 11. April 2017 — II ZB 5/16

  1. BGH, Beschluss vom 12.11.2014 XII ZB 289/14, WM 2015, 440 Rn. 14 mwN; Beschluss vom 14.07.2015 — II ZB 27/14, Fam­RZ 2015, 1715 Rn. 7 []
  2. BGH, Beschluss vom 14.07.2015 — II ZB 27/14, Fam­RZ 2015, 1715 Rn. 9 mwN []
  3. BGH, Beschluss vom 22.10.2014 XII ZB 257/14, NJW 2015, 171 Rn. 18 mwN []
  4. BGH, Beschluss vom 22.10.2014 XII ZB 257/14, NJW 2015, 171 Rn.19 mwN []
  5. OLG Frank­furt, Beschluss vom 03.02.2016 — 12 U 112/15 []