Der erkrankte Rechtsanwalt und die versäumte Berufungsbegründungsfrist

Wenn ein Recht­san­walt erken­nt, dass er eine Frist zur Rechtsmit­tel­be­grün­dung nicht ein­hal­ten kann (hier: wegen Erkrankung), muss er durch einen rechtzeit­ig gestell­ten Antrag auf Fristver­längerung dafür Sorge tra­gen, dass ein Wiedere­in­set­zungs­ge­such nicht notwendig wird.

Der erkrankte Rechtsanwalt und die versäumte Berufungsbegründungsfrist

Aus­ge­hend von den Recht­en auf rechtlich­es Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) und auf wirkungsvollen Rechtss­chutz (Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaat­sprinzip) darf ein­er Partei die Wiedere­in­set­zung in den vorigen Stand nicht auf­grund von Anforderun­gen an die Sorgfalt­spflicht­en ihres Prozess­bevollmächtigten ver­sagt wer­den, die nach höch­strichter­lich­er Recht­sprechung nicht ver­langt wer­den und den Parteien den Zugang zu ein­er in der Ver­fahren­sor­d­nung eingeräumten Instanz in unzu­mut­bar­er, aus Sach­grün­den nicht mehr zu recht­fer­ti­gen­der Weise erschw­eren1. Solche Anforderun­gen an die Sorgfalt­spflicht­en des Prozess­bevollmächtigten des Klägers sieht der Bun­des­gericht­shof im Falle der Erkrankung des Prozess­bevollmächtigten aber nicht:

Im vor­liegend entsch­iedene­nen Fall hat der Kläger die Beru­fung nicht in der geset­zlichen Frist begrün­det (§ 522 Abs. 1 ZPO). Da das Ende der Frist zunächst auf Sam­stag, den 19.11.2011 fiel, wäre die Frist ohne Ver­längerung mit Ablauf des näch­sten Werk­tages, also am Mon­tag, den 21.11.2011 abge­laufen (§ 520 Abs. 2 Satz 1, § 222 Abs. 2 ZPO). Da der ver­längerte Teil der Frist erst mit dem Ablauf dieses näch­sten Werk­tages begann, ist die um einen Monat ver­längerte Frist einen Monat nach diesem Tag, also am 21.12.2011 abge­laufen2. Die Beru­fungs­be­grün­dung ist erst am fol­gen­den Tag einge­gan­gen.

Mit Recht, so der Bun­des­gericht­shof, hat das Beru­fungs­gericht den Wiedere­in­set­zungsantrag des Klägers zurück­gewiesen. Dieser hat nicht dargelegt, dass er ohne ein ihm nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurech­nen­des Ver­schulden seines Prozess­bevollmächtigten gehin­dert war, die Frist einzuhal­ten (§ 233 ZPO). Vielmehr muss davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Prozess­bevollmächtigte nach dem Ende sein­er krankheits­be­d­ingten Ver­hin­derung am 21.12.2011 keine aus­re­ichen­den Maß­nah­men ergrif­f­en hat, um die erst an diesem Tag ablaufende Frist zu wahren.

Solche Maß­nah­men waren nicht deshalb von vorn­here­in ent­behrlich, weil der Prozess­bevollmächtigte an den sieben vor­ange­gan­genen Tagen krankheits­be­d­ingt daran gehin­dert war, die Sache zu bear­beit­en. Denn nach § 233 ZPO kann eine Wiedere­in­set­zung nur auf eine Fristver­säu­mung gestützt wer­den. Die bloße Verkürzung der Frist ist für eine Wiedere­in­set­zung hinge­gen nicht aus­re­ichend. Fällt das als Wiedere­in­set­zungs­grund ange­se­hene Hin­der­nis bere­its vor Fristablauf weg, so muss deshalb alles Zumut­bare getan wer­den, um die Frist trotz des vor­ange­gan­genen Hin­derniss­es zu wahren. Andern­falls fehlt es an einem Wiedere­in­set­zungs­grund3.

Ob es nach diesen Grund­sätzen einem Recht­san­walt auch zuzu­muten sein kann, eine Rechtsmit­tel­be­grün­dung frist­gemäß zu fer­ti­gen und einzure­ichen, wenn ihm dafür ohne sein Ver­schulden nur eine kürzere als die geset­zliche Frist zur Ver­fü­gung ste­ht4, kann offen bleiben, wenn die Frist jeden­falls durch einen Fristver­längerungsantrag gewahrt wer­den kann.

Die Ver­längerung ein­er Rechtsmit­tel­be­grün­dungs­frist und die Wiedere­in­set­zung in eine solche Frist sind nicht zwei gle­ichrangige Optio­nen, zwis­chen denen ein Recht­san­walt im Ver­hin­derungs­fall wählen kön­nte. Wenn ein Recht­san­walt erken­nt, dass er eine Frist zur Rechtsmit­tel­be­grün­dung nicht ein­hal­ten kann, muss er vielmehr durch einen rechtzeit­ig gestell­ten Antrag auf Fristver­längerung dafür Sorge tra­gen, dass ein Wiedere­in­set­zungs­ge­such gar nicht erst notwendig wird5.

Dies set­zt voraus, dass ein Ver­trauen auf die Bewil­li­gung der Fristver­längerung begrün­det ist6. Nach § 520 Abs. 2 Sätze 2 und 3 ZPO kann die Beru­fungs­be­grün­dungs­frist mit Ein­willi­gung des Geg­n­ers auch über einen Monat hin­aus ver­längert wer­den. Es han­delt sich dabei zwar grund­sät­zlich um eine Ermessensentschei­dung des Vor­sitzen­den. Beantragt der Beru­fungskläger mit Ein­ver­ständ­nis des Geg­n­ers, die wegen eines erhe­blichen Grun­des bere­its um einen Monat ver­längerte Frist zur Beru­fungs­be­grün­dung um weit­ere sieben Tage zu ver­längern, darf der Beru­fungskläger jedoch nach der neueren Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs darauf ver­trauen, dass dem Antrag stattgegeben wird7. Der Bun­des­gericht­shof hat damit über den von der Rechts­beschw­erde ange­führten und zum alten Beru­fungsrecht ergan­genen Beschluss vom 21.02.2000 — II ZB 16/99, NJW-RR 2000, 947 f. hin­aus ein Ver­trauen in eine zweite Ver­längerung der Beru­fungs­be­grün­dungs­frist bei Ein­willi­gung des Geg­n­ers auch ohne das Vor­liegen außergewöhn­lich­er Umstände anerkan­nt.

Nach diesen Grund­sätzen hätte auch der Kläger darauf ver­trauen dür­fen, dass einem mit Ein­willi­gung der Beklagten gestell­ten Antrag stattgegeben wird, die Beru­fungs­be­grün­dungfrist um den Zeitraum der vor­ange­gan­genen krankheits­be­d­ingten Ver­hin­derung seines Prozess­bevollmächtigten von sieben Tagen weit­er zu ver­längern. Es kann deshalb offen bleiben, ob es dem Prozess­bevollmächtigten zuzu­muten war, die Beru­fungs­be­grün­dung am 21.12.2011 zu fer­ti­gen und einzure­ichen. Denn wenn der Prozess­bevollmächtigte sich dazu nicht in der Lage sah, hätte er sich an diesem Tag jeden­falls rechtzeit­ig um die Ein­willi­gung der Beklagten in eine weit­ere Fristver­längerung bemühen müssen, um durch einen Ver­längerungsantrag die Fristver­säu­mung abzuwen­den.

In Anbe­tra­cht des unmit­tel­bar bevorste­hen­den Fristablaufs hätte der Prozess­bevollmächtigte des Klägers die vor­liegende Sache nach Beendi­gung sein­er krankheits­be­d­ingten Ver­hin­derung am 21.12.2011 vor­rangig bear­beit­en müssen. Dass er daran auf Grund ander­er unauf­schieb­bar­er Tätigkeit­en gehin­dert gewe­sen wäre, ist nicht dar­ge­tan. Mit sein­er Anfrage beim Gege­nan­walt hätte er deshalb nicht — wie geschehen — bis zum späten Nach­mit­tag abwarten dür­fen, da er damit rech­nen musste, dass er den Gege­nan­walt möglicher­weise nicht sofort erre­ichen würde oder dass dieser sich nicht in der Lage sah, sofort über die Ein­willi­gung in die Fristver­längerung zu entschei­den. Im Übri­gen hätte der Prozess­bevollmächtigte des Klägers sich auch nach dem mit der Sekretärin des Gege­nan­waltes geführten Tele­fonat weit­er darum bemühen müssen, den Gege­nan­walt zu erre­ichen. Selb­st wenn er — was allerd­ings schon nicht vor­ge­tra­gen ist — die Sekretärin unter Hin­weis auf die Eilbedürftigkeit der Angele­gen­heit um einen Rück­ruf des Gege­nan­waltes noch am sel­ben Tag gebeten haben sollte, hätte er nach Ablauf ein­er gewis­sen Frist erneut ver­suchen müssen, den Gege­nan­walt zu erre­ichen.

Dass der Prozess­bevollmächtigte des Klägers den Gege­nan­walt mit den danach erforder­lichen Anstren­gun­gen am 21.12.2011 nicht hätte erre­ichen kön­nen, ist wed­er dar­ge­tan noch son­st ersichtlich. Um “kurz vor 17:19 Uhr” war der Gege­nan­walt nur deshalb nicht erre­ich­bar, weil er sich zu diesem Zeit­punkt in ein­er Besprechung befand. Nicht dar­ge­tan ist auch, dass die Beklagten die Ein­willi­gung in die Fristver­längerung ver­weigert hät­ten. Dage­gen spricht, dass der Prozess­bevollmächtigte des Klägers für sein Anliegen einen nachvol­lziehbaren Grund hat­te. Zwar hat der Kläger auch vor­ge­tra­gen, der Gege­nan­walt habe am 22.12.2011 die Ein­willi­gung in die Fristver­längerung ver­weigert. Dies hat er jedoch — nur — damit begrün­det, dass die Frist zu diesem Zeit­punkt bere­its abge­laufen war.

Über die oben genan­nten Gründe hin­aus muss auch davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Fristver­säu­mung schon deshalb auf einem Ver­schulden des Prozess­bevollmächtigten des Klägers beruht, weil dieser die Beru­fungs­be­grün­dung am 21.12. hätte fer­ti­gen und ein­re­ichen kön­nen.

Zwar kön­nen die oben dargestell­ten Grund­sätze nach ein­er in der Lit­er­atur vertrete­nen Auf­fas­sung für die Frist zur Rechtsmit­tel­be­grün­dung nicht gel­ten. Denn für die Begrün­dung müsste der schuld­los säu­mi­gen Partei an sich die volle Frist zur Ver­fü­gung ste­hen8.

Dem ist aber nicht zu fol­gen. Denn dass das Gesetz dem Rechtsmit­telführer für die Begrün­dung seines Rechtsmit­tels eine bes­timmte Frist zubil­ligt, beruht auf ein­er typ­isieren­den Bew­er­tung des damit ver­bun­de­nen Aufwan­des. Für die Ver­schulden­sprü­fung im Rah­men des § 233 ZPO sind demge­genüber die Umstände des jew­eili­gen Einzelfall­es maßge­blich9. Es kann deshalb nicht ohne Berück­sich­ti­gung dieser Umstände aus jed­er unver­schulde­ten Fristverkürzung ohne weit­eres ein Wiedere­in­set­zungs­grund abgeleit­et wer­den. Eben­so wie bei den Fris­ten zur Rechtsmit­telein­le­gung muss vielmehr darauf abgestellt wer­den, was von der Partei und ihrem Anwalt in ihrer Lage bei Berück­sich­ti­gung der Umstände des Fall­es ver­ständi­ger Weise zu erwarten war10. Dem entsprechend hat der Bun­des­gericht­shof selb­st in einem Fall, in dem der Recht­san­walt am Nach­mit­tag des let­zten Tages der Beru­fungs­be­grün­dungs­frist unvorherse­hbar krankheits­be­d­ingt ver­hin­dert war, die Frage geprüft (und verneint), ob es dem Anwalt zuzu­muten war, die Beru­fungs­be­grün­dung am Abend dieses Tages zu fer­ti­gen11.

Der Stre­it­fall gibt keinen Anlass, die an einen Recht­san­walt zur Wahrung der Beru­fungs­be­grün­dungs­frist zu stel­len­den Anforderun­gen weit­er zu konkretisieren. Denn der Kläger hat — auch im Rechts­beschw­erde­v­er­fahren — nicht konkret dazu vor­ge­tra­gen, aus welchen Grün­den es seinem Prozess­bevollmächtigten unmöglich oder unzu­mut­bar gewe­sen wäre, die Beru­fungs­be­grün­dung nach Beendi­gung sein­er krankheits­be­d­ingten Ver­hin­derung am 21.12.2011 zu fer­ti­gen und einzure­ichen. Sein Vor­trag in der Gegen­vorstel­lung vom 06.02.2012, wonach die Fer­ti­gung der fün­fein­halb­seit­i­gen Beru­fungs­be­grün­dung am 22.12.2011 eine Arbeit­szeit von vier Stun­den in Anspruch genom­men habe, spricht im Gegen­teil dafür, dass der Prozess­bevollmächtigte die Beru­fungs­be­grün­dung mit zumut­barem Aufwand bere­its am Vortag hätte fer­ti­gen und ein­re­ichen kön­nen. Jeden­falls kann in Anse­hung dieses Vor­trags ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Rechts­beschw­erde nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass alleine der Umfang der Beru­fungs­be­grün­dung belegt, dass sie am 21.12. nicht hätte gefer­tigt und ein­gere­icht wer­den kön­nen.

Das Beru­fungs­gericht hat nicht verkan­nt, dass der Kläger dargelegt hat, die Beru­fungs­be­grün­dung sei am 21.12.2011 noch nicht fer­tiggestellt gewe­sen. Es ist aber — wie aus­ge­führt — mit Recht davon aus­ge­gan­gen, dass der Kläger die Nicht­fer­tig­stel­lung nicht hin­re­ichend entschuldigt hat.

Ohne Erfolg macht die Rechts­beschw­erde schließlich gel­tend, das Beru­fungs­gericht hätte das Wiedere­in­set­zungs­ge­such in einen Antrag auf erneute Ver­längerung der Beru­fungs­be­grün­dungs­frist umdeuten müssen, über den vor der Ver­w­er­fung der Beru­fung hätte entsch­ieden wer­den müssen.

Zwar gilt auch im Ver­fahren­srecht der Grund­satz, dass eine fehler­hafte Partei­hand­lung in eine zuläs­sige und wirk­same umzudeuten ist (ana­log § 140 BGB), wenn deren Voraus­set­zun­gen einge­hal­ten sind, die Umdeu­tung dem maßge­blichen Partei­willen entspricht und kein schutzwürdi­ges Inter­esse des Geg­n­ers ent­ge­gen­ste­ht12. Der Schrift­satz des Klägers vom 21.12.2011 genügt aber nicht den Voraus­set­zun­gen für einen Antrag, die Frist zur Beru­fungs­be­grün­dung über einen Monat hin­aus zu ver­längern. Eine solche Ver­längerung ist näm­lich nach § 520 Abs. 2 Sätze 2 und 3 ZPO nur mit Ein­willi­gung des Geg­n­ers zuläs­sig. Zur Voll­ständigkeit eines entsprechen­den Antrags gehört deshalb die Dar­legung der Ein­willi­gung, wenn der Geg­n­er sie nicht unmit­tel­bar dem Gericht gegenüber erk­lärt hat13. Der Schrift­satz des Klägers vom 21.12.2011 enthält keine Dar­legung ein­er Ein­willi­gung der Beklagten, die diese in Erman­gelung ein­er rechtzeit­i­gen Anfrage auch nicht erteilt hat­ten.

Bun­des­gericht­shof, Beschluss vom 1. Juli 2013 — VI ZB 18/12

  1. vgl. BGH, Beschlüsse vom 05.11.2002 — VI ZB 40/02, NJW 2003, 437; vom 12.04.2011 — VI ZB 6/10, Ver­sR 2012, 506 Rn. 5; vom 17.01.2012 — VI ZB 11/11, Ver­sR 2012, 1009 Rn. 6; vom 08.01.2013 — VI ZB 78/11 []
  2. vgl. BGH, Beschluss vom 14.12.2005 — IX ZB 198/04, Ver­sR 2006, 1705 Rn. 8 mwN []
  3. vgl. BGH, Urteil vom 09.12.1975 — VI ZR 198/74, NJW 1976, 626, 627 zu § 233 Abs. 2 ZPO a.F.; BGH, Beschlüsse vom 04.02.1987 — IVb ZB 162/86, Fam­RZ 1987, 925 f. und vom 11.10.1989 — IVa ZB 7/89, NJW 1990, 188; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 233 Rn. 9; MünchKomm-ZPO/Gehrlein, 4. Aufl., § 234 Rn. 7; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivil­prozess­recht, 17. Aufl., § 69 Rn. 34 []
  4. verneinend Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 234 Rn. 3 []
  5. BGH, Urteil vom 19.12.1962 — VIII ZR 258/62, BGHZ 38, 376, 379; Beschluss vom 31.03.2010 — XII ZB 166/09, Fam­RZ 2010, 879 Rn. 15; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 233 Rn. 23 “Fristver­längerung” []
  6. Zöller/Greger, aaO []
  7. BGH, Beschluss vom 09.07.2009 — VII ZB 111/08, NJW 2009, 3100 Rn. 7 ff. []
  8. Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 234 Rn. 3 []
  9. Zöller/Greger, aaO, § 233 Rn. 15; MünchKomm-ZPO/Gehrlein, 4. Aufl., § 233 Rn. 28 []
  10. vgl. BGH, Urteil vom 09.12.1975 — VI ZR 198/74, NJW 1976, 626, 627 []
  11. BGH, Urteil vom 15.02.1967 — VIII ZB 3/67, Ver­sR 1967, 476 []
  12. BGH, Beschluss vom 21.06.2000 — XII ZB 93/00, NJW-RR 2001, 279 []
  13. BGH, Beschluss vom 22.03.2005 — XI ZB 36/04, NJW-RR 2005, 865 f. []