Zustellung gegen Empfangsbekenntnis — und der frühere Fristbeginn

Die zwei­wöchige Not­frist für die Ein­le­gung der Anhörungsrüge (§ 321 a Abs. 2 S. 1 ZPO) begin­nt nach Ansicht des Ober­lan­des­gerichts Stuttgart mit der tat­säch­lichen sub­jek­tiv­en Ken­nt­nis von der (ver­meintlichen) Ver­let­zung des rechtlichen Gehörs. Nicht maßge­blich ist der (spätere) Zeit­punkt, zu dem dem Prozess­bevollmächtigten des Betrof­fe­nen die (ange­blich) gehörsver­let­zende Entschei­dung wirk­sam per Emp­fangs­beken­nt­nis gem. § 174 BGB zugestellt wor­den ist, also der Zeit­punkt, zu dem er das zugestellte Schrift­stück mit dem Willen ent­ge­gengenom­men hat, es als zugestellt gegen sich gel­ten zu lassen, und dies durch die Unterze­ich­nung des Emp­fangs­beken­nt­niss­es beurkun­det hat.

Zustellung gegen Empfangsbekenntnis — und der frühere Fristbeginn

An die Glaub­haft­machung des Zeit­punk­tes der tat­säch­lichen Ken­nt­niser­lan­gung sind umso stren­gere Anforderun­gen zu stellen, je mehr Zeit zwis­chen der Versendung der Entschei­dung per Post und der Unterze­ich­nung des Emp­fangs­beken­nt­niss­es durch den Recht­san­walt des Betrof­fe­nen liegt. Es ist darzule­gen und glaub­haft zu machen, an welchem Tag die Entschei­dung einge­gan­gen ist, wann sie zur Ken­nt­nis gelangte und aus welchen Grün­den sie nicht schon vorher zur Ken­nt­nis gelangte.

Gemäß § 321a Absatz 2 Satz 1 ZPO ist die Rüge inner­halb von zwei Wochen nach Ken­nt­niser­lan­gung von der Ver­let­zung des rechtlichen Gehörs zu erheben; der Zeit­punkt der Ken­nt­niser­lan­gung ist glaub­haft zu machen.

Für den Beginn der Frist ist es nicht maßgebend, dass der Prozess­bevollmächtigte seinen Emp­fangswillen erst am 29.12.2017 durch Unterze­ich­nung des Emp­fangs­beken­nt­niss­es bekun­det hat. Die Not­frist begin­nt mit der tat­säch­lichen sub­jek­tiv­en Ken­nt­nis des Betrof­fe­nen von der Ver­let­zung des rechtlichen Gehörs1. Dieser Zeit­punkt fällt nicht notwendi­ger­weise mit der Zustel­lung der begrün­de­ten Gericht­sentschei­dung zusam­men.

Von dem Zeit­punkt der Ken­nt­nis ein­er Gericht­sentschei­dung ist der Zeit­punkt der Zustel­lung gegen Emp­fangs­beken­nt­nis zu unter­schei­den, die neben der Bekan­nt­gabe der Entschei­dung die Erfül­lung weit­er­er Voraus­set­zun­gen erfordert. Die Zustel­lung gegen Emp­fangs­beken­nt­nis ist gemäß § 174 ZPO erst dann als bewirkt anzuse­hen, wenn der Recht­san­walt das ihm zugestellte Schrift­stück mit dem Willen ent­ge­gengenom­men hat, es als zugestellt gegen sich gel­ten zu lassen, und dies auch durch Unterze­ich­nung des Emp­fangs­beken­nt­niss­es beurkun­det. Zustel­lungs­da­tum ist also der Tag, an dem der Recht­san­walt als Zustel­lungsadres­sat vom Zugang des über­mit­tel­ten Schrift­stücks Ken­nt­nis erlangt und es emp­fangs­bere­it ent­ge­gengenom­men hat2.

Die Wirk­samkeit ein­er Zustel­lung geht insoweit von anderen — weit­eren — Voraus­set­zun­gen aus als die Ken­nt­niser­lan­gung von ein­er Gehörsver­let­zung. Der Recht­san­walt kann das Urteil schon vor der Unterze­ich­nung des Emp­fangs­beken­nt­niss­es gele­sen haben.

Schon weil der Recht­san­walt ver­traglich und beruf­s­rechtlich verpflichtet ist, den Man­dan­ten über alle für den Fort­gang der Sache wesentlichen Vorgänge und Maß­nah­men unverzüglich zu unter­richt­en (§ 11 Absatz 1 BORA), darf davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass er im Regelfall dieser Pflicht fol­gend Gericht­sentschei­dun­gen schnell­st­möglich zur Ken­nt­nis nimmt. Dies kann und wird regelmäßig inner­halb weniger Tage geschehen. Bei ein­er länger als eine Woche dauern­den Abwe­sen­heit beste­ht die Pflicht des Recht­san­walts, einen Vertreter zu bestellen (§ 53 Absatz 1 BRAO), dessen Hand­lun­gen der Partei eben­falls zugerech­net wer­den. Wurde ein­er Recht­san­waltssozi­etät das Man­dat erteilt3 oder erstreckt sich jeden­falls die Prozessvoll­macht auf alle Recht­san­wälte der Sozi­etät4, ist schon früher sichergestellt, dass diese anwaltlichen Pflicht­en erfüllt wer­den kön­nen.

Unter diesen Umstän­den sind an die Glaub­haft­machung, wann Ken­nt­nis erlangt wurde, umso höhere Anforderun­gen zu stellen, je mehr Zeit zwis­chen der Absendung der Post und der Unterze­ich­nung des Emp­fangs­beken­nt­niss­es liegt. Dann ist im Einzel­nen darzule­gen und glaub­haft zu machen, an welchem Tag das Urteil einge­gan­gen ist, wann es zur Ken­nt­nis gelangte und aus welchen Grün­den es nicht schon zuvor zur Ken­nt­nis genom­men wor­den ist.

Im vor­liegen­den Fall war die Zeitspanne der üblichen Ken­nt­nis­nahme nach Ansicht des Ober­lan­des­gerichts Stuttgart bei weit­em über­schrit­ten. Die Zeitabläufe sind so ungewöhn­lich lang, dass der Zeitab­stand zwis­chen Absendung der Entschei­dung und ange­blich­er Ken­nt­nis­nahme offenkundig erk­lärungs­bedürftig ist, so dass der bloße Ver­weis auf das Emp­fangs­beken­nt­nis nicht als sub­stan­ti­ierte Dar­legung ange­se­hen wer­den kann.

Der Beschluss wurde ausweis­lich des Ver­merks der Geschäftsstelle am Mittwoch, den 08.11.2017 abge­sandt, so dass nach gewöhn­lichem Ver­lauf spätestens am darauf­fol­gen­den Mon­tag, den 13.11.2017 mit einem Zugang zu rech­nen war. An diesem Datum hat auch der Gläu­bigervertreter den Emp­fang bescheinigt. Der Prozess­bevollmächtigte der Schuld­ner­in hat erst am 29.12.2017 das Emp­fangs­beken­nt­nis unterze­ich­net, mehr als sechs Wochen nach dem mut­maßlichen Ein­gang. Es liegt nahe, dass der Recht­san­walt — auch wenn er noch nicht den Willen hat­te, das Schrift­stück als zugestellt gegen sich gel­ten zu lassen — so doch den Inhalt der Entschei­dung tat­säch­lich zur Ken­nt­nis genom­men hat. Zudem gab es zweimal weit­eren Anlass, sich mit dem Vor­gang zu befassen, da das Gericht mit Schreiben vom 28.11.2017; und vom 13.12.2017 an die Rück­gabe des Emp­fangs­beken­nt­niss­es erin­nert hat.

Wegen dieser begrün­de­ten Zweifel hat das Ober­lan­des­gericht den Prozess­bevollmächtigten der Schuld­ner­in zur Glaub­haft­machung des Ken­nt­nis­nah­mezeit­punk­tes aufge­fordert. Es wurde angeregt, eine eidesstat­tliche Ver­sicherung des Prozess­bevollmächtigten

  • über den Zeit­punkt des Ein­gangs des Beschlusses in der Kan­zlei,
  • über den Zeit­punkt der erst­ma­li­gen Ken­nt­nis­nahme von der Exis­tenz des Beschlusses und dessen Inhalt und
  • über den Zeit­punkt der Benachrich­ti­gung des Man­dan­ten über den Beschluss

vorzule­gen und in diesem Zusam­men­hang auch zu erläutern, weshalb auf die Erin­nerungss­chreiben nicht reagiert wor­den ist. Weit­er wurde die Vor­lage ein­er eidesstat­tlichen Ver­sicherung der Voll­streck­ungss­chuld­ner­in über den Zeit­punkt der erst­ma­li­gen Unter­rich­tung durch den Prozess­bevollmächtigten unter Beifü­gung der Benachrich­ti­gung im Orig­i­nal angeregt. Fern­er hätte die Glaub­haft­machung auch durch die Vor­lage des Orig­i­nals der über­sandten Beschlussab­schrift mit dem Postein­gangsstem­pel ver­stärkt wer­den kön­nen.

Der Prozess­bevollmächtigte ist inner­halb der ver­längerten Frist kein­er der Anre­gun­gen gefol­gt, son­dern hat sich auf den — falschen — Stand­punkt gestellt, maßgebend sei das Zustel­lungs­da­tum. Dieses sei durch Vor­lage des Emp­fangs­beken­nt­niss­es bewiesen und zudem durch anwaltliche Ver­sicherung unter­mauert wor­den. Weit­er trägt er vor, die Kan­zlei sei zwis­chen­zeitlich umge­zo­gen, ohne freilich nähere Angaben zu dem Datum des Umzugs zu machen.

Dies genügt zur Glaub­haft­machung ersichtlich nicht. Das Ober­lan­des­gericht hat der Partei zu erken­nen gegeben, dass wegen erhe­blich­er Zweifel an der Richtigkeit der anwaltlichen Erk­lärung die eidesstat­tliche Bekräf­ti­gung für erforder­lich gehal­ten wird. Da ein Eigen­in­ter­esse des Recht­san­waltes daran beste­ht, dass die Frist als gewahrt anzuse­hen ist, ist eine anwaltliche Ver­sicherung bei Fra­gen zur Ein­hal­tung ein­er Frist kri­tisch zu würdi­gen5. Unter solchen Umstän­den ist die Strafan­dro­hung für den Fall ein­er fahrläs­si­gen oder vorsät­zlich falschen Ver­sicherung an Eides statt (§§ 156, 161 StGB) geeignet, die Glaub­haft­machung entschei­dend zu ver­stärken.

Auch wenn er eine andere Recht­sauf­fas­sung zur Bedeu­tung eines Emp­fangs­beken­nt­niss­es ver­tritt, wäre zu erwarten gewe­sen, dass der Recht­san­walt doch wenig­stens einen Teil der Anre­gun­gen auf­greift, um für seinen Man­dan­ten den sich­er­sten Weg zu gehen, eine Ver­w­er­fung der Rüge als unzuläs­sig zu ver­mei­den. Dass er dies unter­lässt und vielmehr die Ver­fü­gung des Vor­sitzen­den als “inquisi­torische Anre­gun­gen” beze­ich­net, ver­stärkt hinge­gen die ohne­hin schon beste­hen­den Zweifel an der Richtigkeit sein­er anwaltlichen Ver­sicherung.

Ober­lan­des­gericht Stuttgart, Beschluss vom 15. Feb­ru­ar 2018 — 2 W 69/16

  1. BVer­fG, Beschluss vom 04.04.2007 — 1 BvR 66/07 14 []
  2. BGH, Urteil vom 18.01.2006 — VIII ZR 114/05 8 []
  3. vgl. BGH, Urteil vom 10.05.2012 — IX ZR 125/10 16 []
  4. BGH, Urteil vom 12.07.2012 — AnwZ (Brfg) 37/11 35 []
  5. OLG Stuttgart, Beschluss vom 15.07.2015 — 2 U 39/1519 []