Zulassung als Syndikusanwalt — nach erfolgter Freistellung als Betriebsrat

Als Syn­dikus­recht­san­walt kann nicht zuge­lassen wer­den, wer zum Zeit­punkt der Zulas­sungsentschei­dung als Betrieb­srat von sein­er beru­flichen Tätigkeit voll­ständig befre­it ist.

Zulassung als Syndikusanwalt — nach erfolgter Freistellung als Betriebsrat

Das Benachteili­gungsver­bot des § 78 Satz 2 BetrVG gebi­etet nicht die Zulas­sung des freigestell­ten Betrieb­sratsmit­glied als Syn­dikus­recht­san­walt.

aus Wort­laut (§ 46 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 und 4, § 46a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BRAO) und Sys­tem­atik des Geset­zes sowie der Geset­zes­be­grün­dung1 ergibt sich ein­deutig, dass als Syn­dikus­recht­san­walt nur der­jenige zuge­lassen wer­den kann, dessen zum Zeit­punkt der Zulas­sungsentschei­dung tat­säch­lich aus­geübte Tätigkeit den geset­zlichen Zulas­sungskri­te­rien entspricht.

Auch aus dem Wort­laut von § 46b Abs. 2 Satz 2 BRAO ergibt sich die Abhängigkeit der Zulas­sung von der tat­säch­lich aus­geübten Tätigkeit des Betr­e­f­fend­en. Danach ist die Zulas­sung als Syn­dikus­recht­san­walt ganz oder teil­weise zu wider­rufen, wenn die “tat­säch­lich aus­geübte Tätigkeit” nicht mehr den Anforderun­gen des § 46 Abs. 2 bis 5 BRAO entspricht.

Zahlre­iche weit­ere Stellen der Geset­zes­be­grün­dung bele­gen — neben den im Urteil des Anwalts­gericht­shofs zitierten , dass eine Zulas­sung als Syn­dikus­recht­san­walt nur auf­grund der tat­säch­lich aus­geübten Tätigkeit erfol­gen kann. So wird dort vielfach die “tätigkeits­be­zo­gene Zulas­sung als Syn­dikus­recht­san­walt” betont. Die Recht­san­walt­skam­mer prüfe und bescheinige, ob beziehungsweise dass die “tätigkeits­be­zo­ge­nen Voraus­set­zun­gen vor­liegen, die eine Zulas­sung als Syn­dikus­recht­san­walt ermöglichen“2. Die erteilte Befreiung von der Ver­sicherungspflicht in der Renten­ver­sicherung ende bei ein­er “Änderung der Tätigkeit“3. § 46 Abs. 3 BRAO benenne kumu­la­tiv Merk­male, die die anwaltliche Tätigkeit des Syn­dikus­recht­san­walts kennze­ich­neten und zwin­gend vor­liegen müssten4. Es sei erforder­lich, dass das Anstel­lungsver­hält­nis durch diese Merk­male und Tätigkeit­en “beherrscht” werde5. Die Zulas­sung als Syn­dikus­recht­san­walt knüpfe an die “aus­geübte Tätigkeit” an6. Fol­glich sei die Zulas­sung zu wider­rufen, wenn die von dem Syn­dikus­recht­san­walt im Rah­men seines Anstel­lungsver­hält­niss­es aus­geübte Tätigkeit nicht mehr den Anforderun­gen des § 46 Abs. 2 bis 5 BRAO entspreche7. Wesentliche Änderun­gen der Tätigkeit erforderten eine Anpas­sung der Zulas­sung8.

Eine ergänzende Ausle­gung der §§ 46 f. BRAO dahinge­hend, dass nicht auss­chließlich auf die zum Zeit­punkt der Zulas­sungsentschei­dung tat­säch­lich aus­geübte, son­dern auch auf eine vor Auf­nahme des Betrieb­srat­samts aus­geübte Tätigkeit abgestellt wer­den könne, kommt, wie der Anwalts­gericht­shof eben­falls zutr­e­f­fend erkan­nt hat, nicht in Betra­cht.

Für die Ausle­gung von Geset­zen ist nach der Recht­sprechung des Bun­desver­fas­sungs­gerichts und des Bun­des­gericht­shofs der in der Norm zum Aus­druck kom­mende objek­tivierte Wille des Geset­zge­bers maßgebend, wie er sich aus dem Wort­laut der Vorschrift und dem Sinnzusam­men­hang ergibt, in den sie hineingestellt ist. Der Erfas­sung des objek­tiv­en Wil­lens des Geset­zge­bers dienen die anerkan­nten Meth­o­d­en der Geset­ze­sausle­gung aus dem Wort­laut der Norm, der Sys­tem­atik, ihrem Sinn und Zweck sowie aus den Geset­zes­ma­te­ri­alien und der Entste­hungs­geschichte, die einan­der nicht auss­chließen, son­dern sich gegen­seit­ig ergänzen9. Eine Ausle­gung, die zu dem Wort­laut des Geset­zes, der Geset­zessys­tem­atik und dem klar erkennbaren Willen des Geset­zge­bers in Wider­spruch tritt, ist aus­geschlossen10.

Nach diesen Grund­sätzen ist eine ergänzende Ausle­gung der §§ 46 f. BRAO in vor­ge­nan­ntem Sinne aus­geschlossen. Sie wider­spräche — wie gezeigt — dem ein­deuti­gen Wort­laut des Geset­zes, der Geset­zessys­tem­atik und dem klar erkennbaren Willen des Geset­zge­bers, wonach Voraus­set­zung für die Zulas­sung als Syn­dikus­recht­san­walt eine zum Zeit­punkt der Zulas­sungsentschei­dung tat­säch­lich aus­geübte Tätigkeit ist, die den Anforderun­gen des § 46 Abs. 2 bis 5 BRAO entspricht.

Eine solche Tätigkeit übt der freigestellte Betrieb­srat zurzeit nicht aus, son­dern eine andere Tätigkeit.

Die somit derzeit nicht mögliche Zulas­sung des freigestell­ten Betrieb­srats als Syn­dikus­recht­san­walt ver­stößt nicht gegen die für Mit­glieder des Betrieb­srats gel­tende Schutzbes­tim­mung des § 78 Satz 2 BetrVG. Danach dür­fen Betrieb­sratsmit­glieder wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt wer­den; dies gilt auch für ihre beru­fliche Entwick­lung.

Zwar richtet sich das Benachteili­gungsver­bot des § 78 Satz 2 BetrVG nicht nur gegen den Arbeit­ge­ber, son­dern gegen jed­er­mann. Es richtet sich auch gegen außer­be­triebliche Stellen11 und ist daher grund­sät­zlich auch von der Recht­san­walt­skam­mer zu beacht­en.

Keine Benachteili­gung im Sinne von § 78 Satz 2 BetrVG stellt es jedoch dar, wenn sich für das Betrieb­sratsmit­glied Nachteile unmit­tel­bar aus dem Gesetz ergeben und der Arbeit­ge­ber beziehungsweise die außer­be­triebliche Stelle lediglich ein­er geset­zlichen Verpflich­tung nachkommt. Die Benachteili­gung beruht dann nicht auf ein­er Hand­lung des Arbeit­ge­bers beziehungsweise der außer­be­trieblichen Stelle, son­dern auf der Anwen­dung des Geset­zes12; BAG, NZA 1986, 263; GK-BetrVG/Kreutz, 10. Aufl., § 78 Rn. 60; Worza­l­la in Hess/Worzalla/Glock/Nicolai/Rose/Huke, BetrVG, 9. Aufl., § 78 Rn. 21)). So muss etwa ein freigestelltes Betrieb­sratsmit­glied den Abzug von Steuern und Sozialver­sicherungsan­teilen hin­nehmen, auch wenn es vor sein­er Freis­tel­lung für Son­ntags, Feiertags- oder Nachtar­beit abgaben­freie Zuschläge zum Lohn erhal­ten hat. Denn die unver­s­teuerte Auszahlung set­zt nach den Vorschriften des Einkom­men­steuerge­set­zes tat­säch­lich geleis­tete Son­ntags, Feiertags- oder Nachtar­beit voraus13; BAG, NZA 1986, 263; Leihkauff in Schwegmann/Summer, Besol­dungsrecht des Bun­des und der Län­der, 65. Update 4/17, § 47 BBesG Rn. 24; Kreutz, aaO; Worza­l­la, aaO; zur tat­säch­lich aus­geübten Beschäf­ti­gung als Voraus­set­zung der Zuord­nung eines freigestell­ten Betrieb­sratsmit­glieds zur Knapp­schaftsver­sicherung gemäß § 133 SGB VI vgl. LSG Berlin-Bran­den­burg, Urteil vom 27.01.2016, aaO Rn. 37)). Hier­an ändert nichts, dass ein Betrieb­sratsmit­glied nach den Bes­tim­mungen des Betrieb­sver­fas­sungs­ge­set­zes ganz all­ge­mein nicht benachteiligt wer­den darf. Angesichts der einge­hen­den Regelun­gen des Steuer­rechts sind die dort abschließend aufge­führten Befreiungstatbestände im Hin­blick auf das betrieb­sver­fas­sungsrechtliche Benachteili­gungsver­bot nicht im Wege der Geset­ze­sausle­gung zu erweit­ern. Die weit­ge­hend poli­tis­che Entschei­dung, ob Teile der Ver­di­en­staus­fall-Entschädi­gung von freigestell­ten Betrieb­sratsmit­gliedern steuer­frei sein sollen, bleibt vielmehr dem Geset­zge­ber vor­be­hal­ten14.

Eine entsprechende Sit­u­a­tion beste­ht hin­sichtlich der Zulas­sung als Syn­dikus­recht­san­walt gemäß §§ 46 f. BRAO. Sie set­zt — wie aus­ge­führt — voraus, dass zum Zeit­punkt der Zulas­sungsentschei­dung die vom Betrof­fe­nen tat­säch­lich aus­geübte Tätigkeit den geset­zlichen Zulas­sungskri­te­rien entspricht. Eine Recht­san­walt­skam­mer, die einen angestell­ten, als Betrieb­sratsmit­glied von sein­er betrieblichen Tätigkeit freigestell­ten Recht­san­walt nicht als Syn­dikus­recht­san­walt zulässt, ver­stößt daher nicht gegen § 78 Satz 2 BetrVG, son­dern wen­det lediglich das Gesetz an. Etwaige Nachteile für den betrof­fe­nen Recht­san­walt ergeben sich in diesem Fall unmit­tel­bar aus dem Gesetz und nicht aus der Ver­weigerung der Zulas­sung als Syn­dikus­recht­san­walt durch die Recht­san­walt­skam­mer.

Es ist auch aus Gle­ich­be­hand­lungs­grün­den nicht geboten, auf die von einem — die Zulas­sung als Syn­dikus­recht­san­walt anstreben­den — Betrieb­sratsmit­glied vor Beginn seines Amtes aus­geübte Tätigkeit abzustellen.

Die im Rah­men von “Kon­trol­lüber­legun­gen” hierzu ange­führte Sit­u­a­tion eines bere­its vor sein­er Wahl in den Betrieb­srat als Syn­dikus­recht­san­walt zuge­lasse­nen Angestell­ten ist vor­liegend nicht gegeben. Zu entschei­den ist nicht, ob eine bere­its zuvor erfol­gte Zulas­sung als Syn­dikus­recht­san­walt bei Auf­nahme des Betrieb­srat­samtes zu wider­rufen wäre, son­dern ob im Falle der erst während der Betrieb­srat­stätigkeit beantragten Zulas­sung die tat­säch­lich aus­geübte Tätigkeit im Zeit­punkt der Zulas­sungsentschei­dung der­jeni­gen eines Syn­dikus­recht­san­walts entsprechen muss.

Im Übri­gen ver­liert in dem hypo­thetis­chen Fall das Betrieb­sratsmit­glied für die Zeit sein­er Betrieb­srat­stätigkeit gemäß § 6 Abs. 5 Satz 2 SGB VI nicht seine Befreiung von der Ver­sicherungspflicht. Nach dieser Vorschrift erstreckt sich die Befreiung von der Ver­sicherungspflicht in den Fällen des § 6 Abs. 1 Nr. 1 und 2 SGB VI auch auf eine andere ver­sicherungspflichtige Tätigkeit, wenn diese infolge ihrer Eige­nart im Voraus zeitlich begren­zt ist und der Ver­sorgungsträger für die Zeit der Tätigkeit den Erwerb der einkom­mens­be­zo­ge­nen Ver­sorgungsan­wartschaften gewährleis­tet. Diese Voraus­set­zun­gen kön­nen bei einem als Betrieb­srat täti­gen Syn­dikus­recht­san­walt erfüllt sein. Die Amt­szeit des Betrieb­srats ist gemäß § 21 BetrVG im Voraus begren­zt. Die Ver­sicherungspflicht beste­ht während der Betrieb­srat­stätigkeit fort15. Gewährleis­tet der Ver­sorgungsträger — wie im Fall des freigestell­ten Betrieb­srats16 — für die Zeit der Betrieb­srat­stätigkeit den Erwerb der einkom­mens­be­zo­ge­nen Ver­sorgungsan­wartschaften, erstreckt sich die Befreiung von der Ver­sicherungspflicht auf die Tätigkeit als Betrieb­srat.

Soweit vertreten wird, aus ein­er im Hin­blick auf § 231 Abs. 4b SGB VI angestell­ten ver­fas­sungsrechtlichen Betra­ch­tung ergebe sich ein Ver­stoß gegen das Ver­bot der Benachteili­gung und Ungle­ich­be­hand­lung gemäß Art. 3 GG, ver­mag der Bun­des­gericht­shof dem nicht zu fol­gen. Der freigestellte Betrieb­srat war ins­beson­dere nicht gehal­ten, seine Freis­tel­lung als Betrieb­sratsvor­sitzen­der aufzugeben und in seine Tätigkeit als Syn­dikus­recht­san­walt zurück­zukehren, um sodann dafür zuge­lassen zu wer­den und von der rück­wirk­enden Befreiung von der Ver­sicherungspflicht im Sinne des § 231 Abs. 4b SGB VI zu prof­i­tieren.

Nach § 231 Abs. 4b SGB VI wirkt eine Befreiung von der Ver­sicherungspflicht als Syn­dikus­recht­san­walt nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI, die unter Berück­sich­ti­gung der Bun­desrecht­san­walt­sor­d­nung in der ab dem 1.01.2016 gel­tenden Fas­sung erteilt wurde, auf Antrag vom Beginn der­jeni­gen Beschäf­ti­gung an, für die die Befreiung von der Ver­sicherungspflicht erteilt wird. Sie wirkt nach der genan­nten Bes­tim­mung auch vom Beginn davor liegen­der Beschäf­ti­gun­gen an, wenn während dieser Beschäf­ti­gun­gen eine Pflicht­mit­glied­schaft in einem beruf­sständis­chen Ver­sorgungswerk bestand. Die Befreiung wirkt früh­estens ab dem 1.04.2014. Sie wirkt jedoch auch für Zeit­en vor dem 1.04.2014, wenn für diese Zeit­en einkom­mens­be­zo­gene Pflicht­beiträge an ein beruf­sständis­ches Ver­sorgungswerk gezahlt wur­den. Der Antrag auf rück­wirk­ende Befreiung kann nur bis zum Ablauf des 1.04.2016 gestellt wer­den.

Ob § 231 Abs. 4b SGB VI aus Grün­den der Gle­ich­stel­lung dahin auszule­gen ist, dass auch solchen Per­so­n­en eine rück­wirk­ende Befreiung von der Renten­ver­sicherungspflicht zu erteilen ist, die ihre — befreiungs­fähige — Syn­dikustätigkeit been­det haben, bevor sie als Syn­dikus­recht­san­walt nach neuem Recht zuge­lassen wer­den kon­nten17, kann vor­liegend dahin­ste­hen. Selb­st wenn dies zu verneinen sein sollte, hat der freigestellte Betrieb­srat unter Zugrun­dele­gung seines Sachvor­trags keine renten­ver­sicherungsrechtlichen Nachteile zu befürcht­en. Soweit nach der am 3.04.2014 ergan­genen Recht­sprechung des Bun­dessozial­gerichts zu der vor dem 1.01.2016 gel­tenden Recht­slage bei nich­tan­waltlichen Arbeit­ge­bern beschäftigte Recht­san­wälte nicht gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI von der Ver­sicherungspflicht in der geset­zlichen Renten­ver­sicherung zu befreien waren18, haben Inhab­er ein­er begün­sti­gen­den Befreiungsentschei­dung — bezo­gen auf die jew­eilige Beschäf­ti­gung, für die die Befreiung aus­ge­sprochen wurde — ein rechtlich geschütztes Ver­trauen in den Bestand dieser Entschei­dung19. Der freigestellte Betrieb­srat ist Inhab­er ein­er solchen Befreiungsentschei­dung in Form eines Beschei­des der Bun­desver­sicherungsanstalt für Angestellte. Diese hat aus Grün­den des Ver­trauenss­chutzes Bestand, wenn sich seine bis zum Antritt des Betrieb­srat­samtes (bei der­sel­ben Arbeit­ge­berin) aus­geübte Tätigkeit nicht wesentlich geän­dert hat20. Die Befreiung würde sich unter den vor­ge­nan­nten Voraus­set­zun­gen gemäß § 6 Abs. 5 Satz 2 SGB VI auch auf die am 12.03.2014 begonnene Betrieb­srat­stätigkeit erstreck­en. Let­zteres würde eben­so gel­ten, wenn sich die Tätigkeit des freigestell­ten Betrieb­srats in der Zeit vor Beginn des Betrieb­srat­samtes geän­dert hätte, aber gle­ich­wohl befreiungs­fähig geblieben und der freigestellte Betrieb­srat daher auf seinen Antrag von der Renten­ver­sicherungsträgerin erneut von der Ver­sicherungspflicht befre­it wor­den wäre. Eine (neue) Nichtzu­las­sung als Syn­diku­san­walt berührt nicht die für die aktuelle Beschäf­ti­gung — und sei es aus Grün­den des Bestandss­chutzes — gültige frühere Befreiung von der Renten­ver­sicherungspflicht21. Eine solche gültige frühere Befreiung läge — unter Zugrun­dele­gung der Angaben des freigestell­ten Betrieb­srats — mit dem Befreiungs­bescheid vom 17.02.1997 in Verbindung mit § 6 Abs. 5 Satz 2 SGB VI für die aktuelle Betrieb­srat­stätigkeit des freigestell­ten Betrieb­srats vor.

Es trifft daher zwar zu, dass das anwaltliche Beruf­s­recht in der Zeit ein­er vorüberge­hen­den berufs­frem­den Tätigkeit keine Erstzu­las­sung als Syn­dikus­recht­san­walt vor­sieht, während im Unter­schied hierzu das Sozial­recht eine durchge­hende Befreiung von der Ver­sicherungspflicht ermöglicht. Eine ver­fas­sungswidrige “Lücke” zwis­chen den bei­den Rechts­ge­bi­eten sieht der Bun­des­gericht­shof hierin indes nicht. Im Gegen­teil wer­den in der vor­liegen­den Kon­stel­la­tion etwaige beruf­s­rechtliche Nachteile (keine Zulas­sung als Syn­dikus­recht­san­walt) durch das Sozial­recht und seine Regelun­gen zur Kon­ti­nu­ität der Befreiung von der Ver­sicherungspflicht aufge­fan­gen.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 29. Jan­u­ar 2018 — AnwZ(Brfg) 12/17

  1. BT-Drs. 18/5201 []
  2. BT-Drs. 18/5201, S.20, 32 []
  3. aaO, S.20 []
  4. aaO, S. 28 []
  5. aaO, S. 29 []
  6. aaO, S. 34 []
  7. aaO, S. 35 []
  8. aaO, S. 36 []
  9. vgl. nur BVer­fGE 133, 168 Rn. 66 mwN; BVer­fG, NJW 2014, 3504 Rn. 15; BGH, Urteil vom 20.03.2017 — AnwZ (Brfg) 33/16, WM 2017, 818 Rn.19 mwN; BGH, Beschluss vom 16.05.2013 — II ZB 7/11, NJW 2013, 2674 Rn. 27 []
  10. vgl. zu den Gren­zen ein­er ver­fas­sungskon­for­men Ausle­gung BVer­fGE 110, 226, 267 mwN; BGH, Urteil vom 20.03.2017, aaO Rn. 44 mwN; zu den Voraus­set­zun­gen ein­er ergänzen­den Ausle­gung der in § 134 Abs. 4 Nr. 111 SGB VI ange­führten knapp­schaftlichen Kat­a­log­a­r­beit­en bei einem freigestell­ten Betrieb­sratsmit­glied vgl. LSG Berlin-Bran­den­burg, Urteil vom 27.01.2016 — L 6 R 161/13, BeckRS 2016, 66730 Rn. 38 []
  11. vgl. BAG, Urteil vom 10.06.1969 — 1 AZR 203/68, BeckRS 1959, 103354 zu § 53 Abs. 2 BetrVG a.F.; BAG, NZA 2015, 560 Rn. 32 zu § 78 Satz 1 BetrVG; Richardi/Thüsing, BetrVG, 15. Aufl., § 78 Rn. 12; BeckOK ArbR/Werner, BetrVG, § 78 Rn. 5 [01.12.2017]; Kania in Erfurter Kom­men­tar zum Arbeit­srecht, 17. Aufl., § 78 BetrVG Rn. 6 []
  12. vgl. zur Anwen­dung des Steuer­rechts durch den Arbeit­ge­ber: BAG, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 37 ((unter — I 5 b []
  13. BFHE 112, 478, 479 f.; BAG, AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 37 ((unter — I 5 a []
  14. BFH, aaO S. 480 f. []
  15. BSG, Urteil vom 23.11.1977 — 9 RV 72/76, BeckRS 1977, 30407033 mwN []
  16. vgl. Schrift­satz des freigestell­ten Betrieb­srats vom 09.05.2017, S. 2 []
  17. so Korneev, DStR 2016, 2760, 2761; Schafhausen, FD-SozVR 2016, 380485; a.A. Kreikebohm/Segebrecht, SGB VI, 5. Aufl., § 231 Rn. 16 []
  18. z.B. BSG, NJW 2014, 2743 Rn. 28 ff. []
  19. BSG aaO Rn. 58 []
  20. zu den von den Trägern der Renten­ver­sicherung neben den Über­gangsregelun­gen in § 231 Abs. 4 bis 4d SGB VI aus Grün­den des Ver­trauenss­chutzes ange­wandten Härte­fall­regelun­gen vgl. Gürt­ner in Kas­sel­er Kom­men­tar Sozialver­sicherungsrecht, § 6 SGB VI Rn. 7b [Sep­tem­ber 2017] []
  21. BT-Drs. 18/5201 S. 46 []