Neuer Vortrag im nachgelassenen Schriftsatz

Von einem nach § 283 Satz 1 ZPO gewährten Schrift­satzrecht ist nur solch­es Vor­brin­gen gedeckt, das sich als Erwiderung auf den ver­späteten Vor­trag des Geg­n­ers darstellt1.

Neuer Vortrag  im nachgelassenen Schriftsatz

Dazu zählen auch neue tat­säch­liche Behaup­tun­gen, soweit sie als Reak­tion auf das der Partei nicht rechtzeit­ig mit­geteilte geg­ner­ische Vor­brin­gen erfol­gen2.

Bleibt ein Angriffs- oder Vertei­di­gungsmit­tel ein­er Partei deswe­gen unberück­sichtigt, weil der Tatrichter es in offenkundig fehler­hafter Anwen­dung ein­er Präk­lu­sionsvorschrift wie des § 531 ZPO zu Unrecht zurück­gewiesen hat, so ist zugle­ich der Anspruch der Partei auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) ver­let­zt3.

Im hier vom Bun­des­gericht­shof entsch­iede­nen Fall hat­te das Landgericht in sein­er let­zten mündlichen Ver­hand­lung bei­den Parteien nachge­lassen, bin­nen ein­er bes­timmten Frist auf den jew­eils let­zten Schrift­satz der Gegen­seite Stel­lung zu nehmen.

Damit hat es von der in § 283 ZPO vorge­se­henen Möglichkeit Gebrauch gemacht, der durch ein nicht rechtzeit­ig vor dem Ter­min zur mündlichen Ver­hand­lung erfol­gtes Vor­brin­gen des Geg­n­ers über­rascht­en Partei auf Antrag eine Schrift­satzfrist zur Erwiderung zu gewähren und anschließend den nachge­lasse­nen Parteivor­trag ohne eine Wieder­eröff­nung der mündlichen Ver­hand­lung (§ 156 ZPO) der in dem zugle­ich bes­timmten Verkün­dung­ster­min erge­hen­den Entschei­dung zugrunde zu leg­en.

Zwar sind auch inner­halb der vom Gericht geset­zten Erk­lärungs­frist einge­hende Schrift­sätze nicht unbeschränkt, son­dern nur insoweit von einem nach § 283 Satz 1 ZPO gewährten Schrift­satzrecht gedeckt, wie sich das dort gehal­tene Vor­brin­gen als Erwiderung auf den ver­späteten Vor­trag des Geg­n­ers darstellt4. Allerd­ings kann dabei auch neuer tat­säch­lich­er Vor­trag von der nach § 283 Satz 1 ZPO gewährten Schrift­satzfrist umfasst sein; entschei­dend ist lediglich, dass dieser als Reak­tion auf das ver­spätete Vor­brin­gen des Geg­n­ers erfol­gt.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der insoweit vom Hanseatis­chen Ober­lan­des­gericht Ham­burg5 allein zur Stützung sein­er gegen­teili­gen Recht­san­sicht herange­zo­ge­nen Entschei­dung des Bun­des­gericht­shofs aus dem Jahr 19796, welche — wie die dort in Bezug genomme­nen Entschei­dun­gen7 bele­gen — mit ihren ersichtlich verkürzt for­mulierten Aus­führun­gen nur schein­bar engere Anforderun­gen an das im nachge­lasse­nen Schrift­satz enthal­tene Vor­brin­gen stellt.

§ 283 ZPO soll es ein­er Partei, die auf ein Vor­brin­gen des Geg­n­ers nicht mehr rechtzeit­ig reagieren kann, ermöglichen, sich inner­halb ein­er bes­timmten Frist hierzu zu erk­lären, es also — gegebe­nen­falls auch durch sub­stan­ti­ierte Gegen­be­haup­tun­gen — zu bestre­it­en, zuzugeste­hen oder ihm schließlich durch ein selb­ständi­ges — gegebe­nen­falls auf neue tat­säch­liche Behaup­tun­gen gestütztes — Angriffs- oder Vertei­di­gungsmit­tel ent­ge­gen­zutreten8. Unzuläs­sig ist es dage­gen — und das ist mit den Erwä­gun­gen in der vom Beru­fungs­gericht herange­zo­ge­nen Entschei­dung des Bun­des­gericht­shofs vom 14.03.19799 “erhält eine Partei nur das Recht, sich über die Richtigkeit des ihr nicht rechtzeit­ig mit­geteil­ten geg­ner­ischen Vor­brin­gens zu erk­lären; weit­ere Aus­führun­gen sind unzuläs­sig und unbeachtlich” gemeint , in dem nachzure­ichen­den Schrift­satz auch solche neuen Behaup­tun­gen aufzustellen, die durch den ver­spätet ein­gere­icht­en Schrift­satz des Geg­n­ers nicht ver­an­lasst sind10.

Damit ist lediglich neuer Sachvor­trag, der über eine entsprechende Rep­lik hin­aus­ge­ht, mithin nicht mit dem ver­späteten Vor­brin­gen des Geg­n­ers in Zusam­men­hang ste­ht, von einem solchen Schrift­satzrecht nicht gedeckt11.

An dem notwendi­gen Zusam­men­hang mit dem das Schrift­satzrecht aus­lösenden geg­ner­ischen Vor­trag fehlt es allerd­ings in den Fällen, in denen sich dieses bei näher­er Prü­fung als bloße Wieder­hol­ung und Zusam­men­fas­sung des bish­eri­gen Vor­brin­gens her­ausstellt, im nachge­lasse­nen Schrift­satz hier­auf aber mit neuem Vor­brin­gen reagiert wird12. Dies gilt ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Nichtzu­las­sungs­beschw­erde auch dann, wenn das Gericht das ein­er Partei eingeräumte Schrift­satzrecht nicht aus­drück­lich auf die Erwiderung zu “neuem Vor­trag” im ver­späteten Schrift­satz des Geg­n­ers beschränkt. Denn die beschriebene Ein­schränkung des nach § 283 Satz 1 ZPO gewährten Äußerungsrechts fol­gt bere­its aus dem in dieser Vorschrift voraus­ge­set­zten Erforder­nis eines Zusam­men­hangs mit dem ver­späteten Vor­brin­gen des Geg­n­ers.

Vor­liegend han­delte es sich jedoch — ent­ge­gen der Annahme des Hanseatis­chen Ober­lan­des­gerichts13 — bei den der Gewährung des Schrift­satz­nach­lass­es voraus­ge­hen­den Aus­führun­gen der Klägerin im Schrift­satz vom 09.12 2015 zu den aus ihrer Sicht notwendi­gen Ges­tat­tungsverträ­gen nicht um eine bloße Wieder­hol­ung und Zusam­men­fas­sung ihres bish­eri­gen Vor­trags, son­dern vielmehr — zumin­d­est teil­weise — um neuen Vor­trag, auf den die Beklagte ihrer­seits mit neuem Vor­brin­gen reagieren durfte.

Zwar hat sich die Klägerin bere­its in der Klageschrift vom 03.11.2014 auf die unterbliebene Vor­lage der Ges­tat­tungsverträge mit den Forstämtern berufen. Das dies­bezügliche Vor­brin­gen der Klägerin im nicht rechtzeit­ig vor der mündlichen Ver­hand­lung ein­gere­icht­en Schrift­satz vom 09.12 2015 erschöpfte sich jedoch nicht in der (bloß wieder­holten) Behaup­tung fehlen­der Verträge mit den Forstämtern, son­dern enthielt vielmehr im Zusam­men­hang hier­mit weit­ere Tat­sachen­be­haup­tun­gen und rechtliche Aus­führun­gen, die — wenig­stens zum Teil — in diesem Schrift­satz zum ersten Mal in den Rechtsstre­it einge­bracht wur­den. So hält die Klägerin die bish­erige und von ihr bis dahin als aus­re­ichend emp­fun­dene Vertei­di­gung der Beklagten im Schrift­satz vom 12.11.2015, neben den vor­liegen­den Betre­tungs- und Bauer­laub­nis­sen der Forstämter seien Ges­tat­tungsverträge auf­grund der Bes­tim­mungen des Telekom­mu­nika­tion­s­ge­set­zes nicht erforder­lich, aus mehreren Grün­den für recht­sir­rig und trägt hierzu (auch) neue Tat­sachen (etwa: Betreu­ungs- und Betre­tungser­laub­nisse reicht­en nicht aus; Beklagte ver­füge über keine Lizenz zum Betreiben eines Über­tra­gungswegs; seit­ens der Beklagten erfolge keine eigene Datenüber­tra­gung) vor.

Das daraufhin im nachge­lasse­nen Schrift­satz der Beklagten vom 18.01.2016 erfol­gte Vor­brin­gen stellte sich — zumin­d­est auch — als eine Erwiderung auf ger­ade diesen Vor­trag der Klägerin dar. Denn bis zu diesem Zeit­punkt hat­te die Beklagte ihre Vertei­di­gung hin­sichtlich der aus Sicht der Klägerin fehlen­den Ges­tat­tungsverträge im Wesentlichen zunächst auf die von ihr angenommene Unsub­stan­ti­iertheit des klägerischen Vor­trags ins­beson­dere zum Trassen­ver­lauf und danach außer­dem auf die (all­ge­meine) Ges­tat­tungs­fähigkeit der Ver­legung nach den Vorschriften des Telekom­mu­nika­tion­s­ge­set­zes gestützt. Nun­mehr behauptete sie erst­mals, dass Ges­tat­tungsverträge mit den betr­e­f­fend­en Forstämtern auch deshalb nicht zu übergeben seien, weil der Abschluss solch­er Verträge man­gels Ver­laufs der Trasse durch die entsprechen­den Forsten nicht erforder­lich gewe­sen sei. Der dargestellte Zusam­men­hang bei­der Schrift­sätze zeigt ohne weit­eres, dass es sich bei dieser erst­ma­li­gen Behaup­tung der Beklagten um ein durch das Vor­brin­gen der Klägerin im Schrift­satz vom 09.12 2015 aus­gelöstes neues Vertei­di­gungsmit­tel der Beklagten han­delt14.

Nach­dem das erstin­stan­zliche Gericht das betr­e­f­fende Vor­brin­gen der Beklagten zu Unrecht als nicht von dem nach § 283 Satz 1 ZPO gewährten Schrift­satzrecht umfasst ange­se­hen hat und dementsprechend auch nicht nach § 296a Satz 1 ZPO hätte unberück­sichtigt lassen dür­fen, han­delt es sich insoweit um bere­its in der ersten Instanz ange­fal­l­enen Prozessstoff, der in der Beru­fungsin­stanz nicht “neu” im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO und daher auch ohne Vor­liegen eines Zulas­sungs­grunds im Beru­fungsver­fahren zu beacht­en war. Dies würde selb­st dann gel­ten, wenn die Beklagte — wie hier allerd­ings geschehen — diesen Vor­trag in der Beru­fungs­be­grün­dung nicht aus­drück­lich aufge­grif­f­en hätte. Denn nach der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs gelangt mit einem zuläs­si­gen Rechtsmit­tel grund­sät­zlich der gesamte aus den Akten ersichtliche Prozessstoff erster Instanz ohne weit­eres in den zweit­en Recht­szug und wird damit Gegen­stand des Beru­fungsver­fahrens15.

Dadurch, dass das Beru­fungs­gericht das entsprechende Vor­brin­gen der Beklagten offenkundig rechts­fehler­haft als nach § 531 Abs. 1, 2 ZPO in der Beru­fungsin­stanz für aus­geschlossen erachtet hat, hat es den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs ver­let­zt. Die Gehörsver­let­zung (Art. 103 Abs. 1 GG) des Beru­fungs­gerichts ist auch entschei­dungser­he­blich. Denn es ist nicht auszuschließen, dass das Beru­fungs­gericht bei Berück­sich­ti­gung des Sachvor­trags der Beklagten in ihrem Schrift­satz vom 18.01.2016 zum behaupteten Trassen­ver­lauf und Erhe­bung der ange­bote­nen Beweise zu ein­er anderen Entschei­dung gelangt wäre.

Bun­des­gericht­shof, Beschluss vom 27. Feb­ru­ar 2018 — VIII ZR 90/17

  1. Fort­führung von BGH, Urteil vom 12.03.1992 — IX ZR 141/91, NJW 1992, 1446 unter — II 2 b []
  2. Fort­führung von BGH, Urteil vom 11.11.1964 — IV ZR 320/63, JR 1965, 263, 264 [zu § 272a ZPO aF] []
  3. st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 10.05.2016 — VIII ZR 97/15, GE 2016, 1207 Rn. 9; vom 20.09.2016 — VIII ZR 247/15, NJW 2017, 491 Rn. 14; vom 16.05.2017 — VI ZR 89/16, NJW-RR 2017, 1018 Rn. 8; vom 17.05.2017 — VII ZR 36/15, NJW 2017, 3661 Rn. 17; jew­eils mwN; vgl. auch BVer­fGE 69, 145, 149; 75, 302, 312 f.; BVer­fG, Beschluss vom 05.11.2008 — 1 BvR 1822/08 3 []
  4. BGH, Urteile vom 12.03.1992 — IX ZR 141/91, NJW 1992, 1446 unter — II 2 b; vom 02.06.1966 — VII ZR 41/64, NJW 1966, 1657 unter 2 [zu § 272a ZPO aF] []
  5. OLG Ham­burg, Urteil vom 28.02.2017 — 4 U 30/16 []
  6. BGH, Urteil vom 14.03.1979 — IV ZR 80/78, Fam­RZ 1979, 573 unter — II 1 []
  7. BGH, Urteile vom 11.11.1964 — IV ZR 320/63, JR 1965, 263, 264; vom 02.06.1966 — VII ZR 41/64, aaO unter 2 b, c [jew­eils zu § 272a ZPO aF] []
  8. BGH, Urteil vom 11.11.1964 — IV ZR 320/63, aaO [zu § 272a ZPO aF] []
  9. IV ZR 80/78, aaO []
  10. vgl. BGH, Urteil vom 11.11.1964 — IV ZR 320/63, aaO [zu § 272a ZPO aF] []
  11. BGH, Urteil vom 12.03.1992 — IX ZR 141/91, aaO mwN []
  12. vgl. BGH, Urteil vom 11.11.1964 — IV ZR 320/63, aaO [zu § 272a ZPO aF] []
  13. OLG Ham­burg, a.a.O. []
  14. vgl. hierzu BGH, Urteil vom 11.11.1964 — IV ZR 320/63, aaO []
  15. vgl. nur BGH, Urteile vom 12.03.2004 — V ZR 257/03, BGHZ 158, 269, 278, 280 ff.; vom 19.03.2004 — V ZR 104/03, BGHZ 158, 295, 309; vom 27.09.2006 — VIII ZR 19/04, NJW 2007, 2414 Rn. 16; vom 22.05.2012 — II ZR 35/10, WM 2012, 1692 Rn. 29; vom 04.07.2012 — VIII ZR 109/11, NJW 2012, 2662 Rn. 16; jew­eils mwN []