Grundstücksübertragung zwischen Eheleuten und die Vorbefassung des Notars

Ein Anwalt­sno­tar, der einen Ehe­gat­ten in einem Schei­dungsver­fahren anwaltlich vertreten hat, darf als Notar an der Beurkun­dung eines Grund­stück­süber­tra­gungsver­trags zwis­chen den vor­ma­li­gen Ehep­art­nern nicht mitwirken, wenn in diesem auch geregelt ist, dass mit Erfül­lung der Zahlungsverpflich­tung des Erwer­bers sämtliche wech­sel­seit­i­gen Zugewin­naus­gle­ich­sansprüche erledigt sind. Das gilt auch, wenn das Anwalts­man­dat die Regelung des Zugewin­naus­gle­ichs nicht zum Gegen­stand und die Ver­tragsklausel lediglich deklara­torische Bedeu­tung hat­te.

Grundstücksübertragung zwischen Eheleuten und die Vorbefassung des Notars

Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BeurkG soll ein Notar unter anderem an ein­er Beurkun­dung nicht mitwirken in Angele­gen­heit­en ein­er Per­son, für die er außer­halb ein­er Amt­stätigkeit in der­sel­ben Angele­gen­heit bere­its tätig war. Die Vorschrift dient der strik­ten Tren­nung von notarieller und außer­no­tarieller Tätigkeit1. Sie ist deshalb von her­aus­ra­gen­der Bedeu­tung für das Anwalt­sno­tari­at2.

Der Begriff “der­sel­ben Angele­gen­heit” bedeutet, dass sich die außer­no­tarielle Tätigkeit und das notarielle Urkunds­geschäft auf einen ein­heitlichen Lebenssachver­halt beziehen müssen3. Die ehe­liche Gemein­schaft ist der typ­is­che Fall eines solchen Lebenssachver­halts, so dass ein Anwalt­sno­tar, der einen Ehep­art­ner in ein­er ehe­lichen Angele­gen­heit berat­en oder vertreten hat, als Notar einen Ehe, Unter­halts- oder Schei­dungs­fol­gen­ver­trag nicht mehr beurkun­den darf4.

Dabei ist es unbeachtlich, ob sein Anwalts­man­dat im Schei­dungsver­fahren die Beratung oder Vertre­tung im Zusam­men­hang mit dem Zugewin­naus­gle­ich nicht erfasste. Es genügte, dass der Anwalt­sno­tar als Recht­san­walt zugun­sten ein­er Partei in dem Ehev­er­fahren mitwirk­te und der von ihm als Notar beurkun­dete Ver­trag eine Schei­dungs­fol­gen­regelung enthielt, da bei­de Tätigkeit­en im Gesamtzusam­men­hang des ein­heitlichen Vor­gangs, der Schei­dung der bei­den betrof­fe­nen Ehe­gat­ten, standen. Der Begriff der “sel­ben Angele­gen­heit” im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BeurkG ist nicht eng auszule­gen5. Es reicht aus, wenn ein Gesamtzusam­men­hang inner­halb des ein­heitlichen Lebenssachver­halts beste­ht6. Dies erfordert der Schutzz­weck der Vorschrift, die das Ver­trauen in die Unparteilichkeit und Unab­hängigkeit des Notars gewährleis­ten soll7. Bere­its der objek­tiv begrün­dete Anschein, der Notar werde auf­grund sein­er außer­no­tariellen Vor­be­fas­sung sein Amt nicht entsprechend diesen Anforderun­gen ausüben, ste­ht hier­nach sein­er Mitwirkung an dem betr­e­f­fend­en Urkunds­geschäft ent­ge­gen8. Soweit die vom Kläger in Bezug genommene Kom­men­tierung von Arm­brüster9, in der aus­ge­führt ist, es sei stets zu fordern, dass sich die außer­no­tarielle Vor­be­fas­sung bere­its im Hin­blick auf den Gegen­stand der späteren Beurkun­dung konkretisiert habe, dahin zu ver­ste­hen sein sollte, dass engere Voraus­set­zun­gen für das Mitwirkungsver­bot des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BeurkG gäl­ten, wäre dem nicht beizutreten. Diese Auf­fas­sung wäre mit dem Schutzz­weck der Bes­tim­mung nicht in Ein­klang zu brin­gen. Die Entschei­dun­gen des Ober­lan­des­gerichts Celle vom 08.02.201110 und des Ober­lan­des­gerichts Schleswig vom 05.03.200711 greifen die Aus­führun­gen von Arm­brüster wed­er in der For­mulierung noch dem Sinn nach auf.

Ger­ade auch in der vor­liegen­den Fallgestal­tung kommt der Schutzz­weck des Mitwirkungsver­bots zum Tra­gen. Auch wenn der Anwalt­sno­tar im Schei­dungsver­fahren noch nicht im Zusam­men­hang mit dem Zugewin­naus­gle­ich man­datiert war, war er jedoch — pflicht­gemäß — ein­seit­iger Inter­essen­vertreter des Ehe­manns. Bei objek­tiv­er Betra­ch­tung bestand auch für eine vernün­ftige Partei die begrün­dete Besorg­nis, diese parteiliche Vor­be­fas­sung des Anwalt­sno­tars werde bei der Beurkun­dung, die eine Regelung zu ein­er unmit­tel­baren Schei­dungs­folge enthielt, noch fortwirken.

Die spätere anwaltliche Tätigkeit dage­gen begrün­det — ohne das Hinzutreten weit­er­er Umstände — nicht (ex post) den Anschein, der Notar sei bei der (vor­ange­gan­genen) Beurkun­dung nicht unab­hängig und unparteilich gewe­sen.

Auch unter Berück­sich­ti­gung dessen, dass dem Anwalt­sno­tar lediglich Fahrläs­sigkeit zur Last fällt und er diszi­pli­nar­rechtlich nicht vor­be­lastet ist, schei­det ein bloßer Ver­weis (§ 97 Abs. 1 Satz 1, 1. Var. BNo­tO), der die mildeste Ahn­dung eines Dien­stverge­hens darstellt, als Diszi­pli­n­ar­maß­nahme aus. Vielmehr war die Ver­hän­gung ein­er Geld­buße angemessen und ins­beson­dere auch ver­hält­nis­mäßig. Ein Ver­stoß gegen Mitwirkungsver­bote, wie er dem Anwalt­sno­tar zur Last fällt, zählt als solch­er schon zu den gewichti­gen Pflichtwidrigkeit­en eines Notars, der ganz erhe­bliche Kon­se­quen­zen erlaubt und auch erforder­lich macht12. Beurkun­dungsver­bote haben als zen­tralen Zweck, das Anse­hen des Notaramts in den Augen der Bevölkerung zu schützen. Der Notar ist gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 BNo­tO nicht Vertreter ein­er Partei, son­dern unab­hängiger und unpartei­is­ch­er Betreuer aller Beteiligten. Die Unab­hängigkeit und Unparteilichkeit sind die wichtig­sten Prinzip­i­en des notariellen Beruf­s­rechts und recht­fer­ti­gen über­haupt erst das Ver­trauen, das dem Notar ent­ge­genge­bracht wird; sie bilden mithin das Fun­da­ment des Notar­berufs13. Der Geset­zge­ber hat deshalb in § 14 Abs. 3 Satz 2 BNo­tO die Amt­spflicht des Notars fest­geschrieben, jedes Ver­hal­ten zu ver­mei­den, das auch nur den Anschein eines Ver­stoßes gegen die ihm geset­zlich aufer­legten Pflicht­en erzeugt, ins­beson­dere den Anschein der Abhängigkeit und der Parteilichkeit. Das sich hier­aus ergebende Gewicht der Mitwirkungsver­bote des § 3 Abs. 1 BeurkG spiegelt sich auch in § 50 Abs. 1 Nr. 9 BNo­tO wieder. Danach führen wieder­holte grobe Ver­stöße eines Notars gegen die Ver­bote des § 3 Abs. 1 BeurkG zwin­gend zur Amt­sen­the­bung, wobei hier­für noch nicht ein­mal ein erhe­blich­er Schuld­vor­wurf erforder­lich ist14.

Nach § 97 Abs. 4 Satz 1 BNo­tO kann die Geld­buße bis zu 50.000 € betra­gen. Den Anwalt­sno­tar trifft ein schon schw­er­wiegen­der­er Fahrläs­sigkeitsvor­wurf, da die anwaltliche Vor­be­fas­sung in einem Schei­dungsver­fahren einen typ­is­chen und offen­sichtlichen Anwen­dungs­fall des Mitwirkungsver­bots des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BeurkG für die Beurkun­dung von Verträ­gen, die Schei­dungs­fol­gen regeln, darstellt15.

Bun­des­gericht­shof, Beschluss vom 26. Novem­ber 2012 — NotSt(Brfg) 2/12

  1. Arm­brüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG/DONot, 5. Aufl., § 3 BeurkG, Rn. 71; Eyl­mann in Eylmann/Vaasen, BNotO/BeurkG, 3. Aufl., § 3 BeurkG, Rn. 40 []
  2. Eyl­mann aaO []
  3. z.B. OLG Schleswig, NJW 2007, 3651, 3652; Eyl­mann aaO Rn. 7; Sand­küh­ler in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNo­tO, 7. Aufl., § 16 Rn. 14, 76; Schäfer in Schippel/Bracker, BNo­tO, 9. Aufl., § 16 Rn. 47; Win­kler, BeurkG, 16. Aufl., § 3 Rn. 114 []
  4. vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 22.03.2004 — NotZ 26/03, BGHZ 158, 310, 314; OLG Schleswig aaO; Arm­brüster aaO, Rn. 76; Eyl­mann aaO, Rn. 47; Schäfer aaO; Win­kler aaO []
  5. BGH, Urteil vom 25.05.1984 — V ZR 13/83, DNotZ 1985, 231, 232; Sand­küh­ler aaO; Win­kler aaO []
  6. Sand­küh­ler aaO, Rn. 76; Win­kler aaO []
  7. BGH aaO sowie BGH, Beschluss vom 22.03.2004 — NotZ 26/03, BGHZ 158, 310, 316 f.; Win­kler aaO []
  8. BGH, Beschluss vom 22.03.2004 aaO, S. 317; Win­kler aaO []
  9. Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG/DONot, 5. Aufl., § 3 Rn. 75 []
  10. OLG Celle, Not 23/10 []
  11. OLG Schleswig, NJW 2007, 3651 []
  12. BGH, Beschluss vom 22.03.2004 — NotZ 26/03, BGHZ 158, 310, 315 []
  13. BGH aaO, S. 316 f. []
  14. BGH aaO, S. 317 []
  15. vgl. z.B. BGH aaO, S. 314; OLG Schleswig, NJW 2007, 3651, 3652; Arm­brüster in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG/DONot, 5. Aufl., § 3 Rn. 76; Eyl­mann in Eylmann/Vaasen, BNotO/BeurkG, 3. Aufl., Rn. 47; Schäfer in Schippel/Bracker, BNo­tO, 9. Aufl., § 16 Rn. 47; Win­kler, BeurkG, 16. Aufl., § 3 Rn. 114 []