Freie Anwaltswahl — und die Rechtsschutzversicherung

Die durch §§ 127, 129 VVG, § 3 Abs. 3 BRAO gewährleis­tete freie Anwaltswahl ste­ht finanziellen Anreizen eines Ver­sicher­ers in Bezug auf eine Anwalt­sempfehlung (hier: Schaden­frei­heitssys­tem mit vari­abler Selb­st­beteili­gung) nicht ent­ge­gen, wenn die Entschei­dung über die Auswahl des Recht­san­walts beim Ver­sicherungsnehmer liegt und die Gren­ze unzuläs­si­gen psy­chis­chen Drucks nicht über­schrit­ten wird.

Freie Anwaltswahl — und die Rechtsschutzversicherung

Man­gels Ver­let­zung des Rechts auf freie Anwaltswahl kann die kla­gende Recht­san­walt­skam­mer wed­er aus §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG, § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB, §§ 127 Abs. 1, 129 VVG noch aus § 8 Abs. 1, 3 Nr. 2, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, §§ 127, 129 VVG und §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, § 3 Abs. 3 BRAO Unter­las­sung ver­lan­gen.

Zwar ist die Klägerin als Recht­san­walt­skam­mer anspruchs­berechtigte Stelle i.S. des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG1. Eben­so fol­gt aus ein­er Abwe­ichung von hal­bzwin­gen­den Vorschriften des Ver­sicherungsver­trags­ge­set­zes zum Nachteil des Ver­sicherungsnehmers die für einen Anspruch aus § 1 UKlaG erforder­liche Unwirk­samkeit nach § 307 BGB2. Die gemäß § 129 VVG hal­bzwin­gende Norm des § 127 VVG ist aber nicht ver­let­zt. Die ange­grif­f­e­nen Bes­tim­mungen in § 5a Abs. 5 ARB 2009 ver­stoßen nicht gegen das Recht des Ver­sicherungsnehmers auf freie Anwaltswahl.

Die zunächst vorzunehmende Ausle­gung der stre­it­ge­gen­ständlichen Klauseln ergibt, dass die Beklagte ent­ge­gen der Ansicht der Klägerin die Liste ihrer Part­ner­an­wälte nicht offen­baren muss und fol­glich dem Ver­sicherungsnehmer hier­aus auch keine Auswahl zu ermöglichen braucht.

All­ge­meine Ver­sicherungs­be­din­gun­gen sind nach gefes­tigter Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs so auszule­gen, wie ein durch­schnit­tlich­er Ver­sicherungsnehmer sie bei ver­ständi­ger Würdi­gung, aufmerk­samer Durch­sicht und Berück­sich­ti­gung des erkennbaren Sinnzusam­men­hangs ver­ste­hen muss. Dabei kommt es auf die Ver­ständ­nis­möglichkeit­en eines Ver­sicherungsnehmers ohne ver­sicherungsrechtliche Spezialken­nt­nisse und damit auch auf seine Inter­essen an3.

§ 5a Abs. 5 a) bb) und b) bb) ARB 2009 knüpfen die Fik­tion der Schaden­frei­heit und eines nicht schaden­be­lasteten Ver­laufs daran, dass “ein Recht­san­walt aus dem Kreis der aktuell vom Ver­sicher­er emp­fohle­nen Recht­san­wälte beauf­tragt wird”. Dem durch­schnit­tlichen Ver­sicherungsnehmer erschließt sich aus den Bes­tim­mungen über die Kosten­er­stat­tung in der Rechtss­chutzver­sicherung (vgl. § 5 Abs. 1 ARB 2009) zunächst, dass der Ver­sicher­er primär keine Sach­leis­tung erbringt, son­dern lediglich Kosten erstat­tet. Daher weiß der durch­schnit­tliche Ver­sicherungsnehmer, dass er selb­st den Anwalt zu beauf­tra­gen hat. Dies bestäti­gen ihm die stre­it­ge­gen­ständlichen Klauseln aus­drück­lich. Ihr weit­erge­hen­der Regelungs­ge­halt erschöpft sich darin für den Fall, dass der Ver­sicherungsnehmer einen Recht­san­walt wählt, der aus dem Kreis der vom Ver­sicher­er emp­fohle­nen Anwälte stammt eine Schaden­frei­heit und einen nicht schaden­be­lasteten Ver­lauf zu fin­gieren. Auf welche Art und Weise der Ver­sicherungsnehmer informiert wird, damit dieser einen emp­fohle­nen Anwalt beauf­tra­gen kann, regeln die Klauseln dage­gen für ihn erkennbar nicht. Sie besagen nicht, dass der Ver­sicher­er dem Ver­sicherungsnehmer den Kreis aller Part­ner­an­wälte offen­zule­gen und dem Ver­sicherungsnehmer die Auswahl hier­aus zu über­lassen hätte. Die von den Klauseln allein eröffnete Möglichkeit des Ver­sicherungsnehmers zur Bee­in­flus­sung des Schaden­frei­heitssys­tems durch Man­datierung eines emp­fohle­nen Anwalts beste­ht bere­its, wenn der Ver­sicher­er dem Ver­sicherungsnehmer lediglich einen Recht­san­walt nen­nt. Mit dieser Infor­ma­tion kann der Ver­sicherungsnehmer entschei­den, ob er den ihm benan­nten Anwalt beauf­tra­gen will oder sich stattdessen einen anderen Anwalt suchen möchte. Umgekehrt greift die Klausel auch ein, wenn der Ver­sicherungsnehmer etwa auf Grund eines vorheri­gen Man­datsver­hält­niss­es einen auf der aktuellen Empfehlungsliste des Ver­sicher­ers befind­lichen Recht­san­walt man­datiert, selb­st wenn in der Deck­ungszusage des Ver­sicher­ers ein ander­er Anwalt genan­nt wor­den sein sollte. Daher wird der durch­schnit­tliche Ver­sicherungsnehmer den ange­grif­f­e­nen Klauseln auch keine weit­erge­hen­den Rechte wie etwa Ansprüche auf Offen­le­gung aller Part­ner­an­wälte des Ver­sicher­ers ent­nehmen.

Die Frei­heit der Anwaltswahl schließt nicht jegliche Anreizsys­teme des Ver­sicher­ers hin­sichtlich der vom Ver­sicherungsnehmer zu tre­f­fend­en Entschei­dung aus, welchen Recht­san­walt er man­datiert.

Gemäß § 127 Abs. 1 Satz 1 VVG ist der Ver­sicherungsnehmer berechtigt, zu sein­er Vertre­tung in Gerichts- und Ver­wal­tungsver­fahren den Recht­san­walt, der seine Inter­essen wahrnehmen soll, aus dem Kreis der Recht­san­wälte, deren Vergü­tung der Ver­sicher­er nach dem Ver­sicherungsver­trag trägt, frei zu wählen. Dies bedeutet kein geset­zlich­es Recht des Ver­sicher­ers, den Recht­san­walt auszuwählen, son­dern eröffnet ihm lediglich die Möglichkeit, all­ge­meine Kri­te­rien des Deck­ung­sum­fangs her­auszuar­beit­en. Im Rah­men des so fest­gelegten Leis­tung­sum­fangs ste­ht dem Ver­sicherungsnehmer die Auswahl des Recht­san­walts frei4. Nach § 127 Abs. 1 Satz 2 VVG gilt dies auch, wenn der Ver­sicherungsnehmer Rechtss­chutz für die son­stige Wahrnehmung rechtlich­er Inter­essen in Anspruch nehmen kann.

Nach richtlin­ienkon­former Ausle­gung des § 127 VVG ist die Frei­heit der Anwaltswahl nicht mit einem Ver­bot sämtlich­er Anreizsys­teme seit­ens des Ver­sicher­ers gle­ichzuset­zen. Liegt die Entschei­dung über die Auswahl des Recht­san­walts beim Ver­sicherungsnehmer, ist nach der maßge­blichen Recht­sprechung des Europäis­chen Gericht­shofs eine unvoll­ständi­ge Deck­ung der Kosten zuläs­sig, sofern die freie Anwaltswahl nicht aus­ge­höhlt wird, d.h. die Beschränkung der Kostenüber­nahme eine angemessene Wahl des Vertreters durch den Ver­sicherungsnehmer nicht fak­tisch unmöglich macht. Durch somit grund­sät­zlich zuläs­sige finanzielle Anreize wird die Anwaltswahl des Ver­sicherungsnehmers erst unfrei, wenn die Verbindung zwis­chen Anwaltswahl und finanziellem Anreiz die Gren­ze des unzuläs­si­gen psy­chis­chen Drucks über­schre­it­et.

Die in § 127 VVG inhalts­gle­ich über­nommene5 Vorschrift des § 158m VVG a.F. ist im Zuge der Umset­zung der Rechtss­chutzver­sicherungsrichtlin­ie6 in das VVG aufgenom­men wor­den7. Die Rechtss­chutzver­sicherung gehört damit zu den weni­gen Bere­ichen des Ver­sicherungsver­tragsrechts, die gemein­schaftsweit har­mon­isiert sind8. Nationale Umset­zungsnor­men wie § 127 VVG sind bei ihrer Anwen­dung richtlin­ienkon­form auszule­gen9.

Zur Ver­mei­dung von Inter­essenkol­li­sio­nen nach Aufhe­bung der bis zum Inkraft­treten der Rechtss­chutzver­sicherungsrichtlin­ie in Deutsch­land üblichen Spar­ten­tren­nung muss neben organ­isatorischen Vor­gaben (vgl. hierzu Art. 3 der Rechtss­chutzver­sicherungsrichtlin­ie) nach Art. 4 der Rechtss­chutzver­sicherungsrichtlin­ie die freie Anwaltswahl in jedem Rechtss­chutzver­sicherungsver­trag für die Vertre­tung in Gerichts- und Ver­wal­tungsver­fahren sowie bei der Entste­hung konkreter Inter­essenkol­li­sio­nen vorge­se­hen sein. § 158m VVG a.F. diente der Umset­zung dieser Vor­gaben. Wegen der in Deutsch­land — anders als in anderen EUStaat­en — nicht möglichen Eigen­wahrnehmung der Inter­essen des Ver­sicherungsnehmers durch den Ver­sicher­er wurde dabei fest­gelegt, dass dem Ver­sicherungsnehmer das Recht auf freie Anwaltswahl nicht nur bei Gerichts- und Ver­wal­tungsver­fahren zuste­ht, son­dern auch im Bere­ich der außerg­erichtlichen Wahrnehmung10.

Aus der Geset­zes­be­grün­dung ergibt sich, dass § 158m VVG a.F. allein der Richtlin­ienum­set­zung dienen sollte. Es soll­ten über das EGrechtlich sein­erzeit Gebotene hin­aus nur einige, in diesem Zusam­men­hang nicht inter­essierende Kor­rek­turen der dama­li­gen Geset­zes­lage vorgenom­men wer­den11. Die Geset­zes­be­grün­dung betont, das Recht der Rechtss­chutzver­sicherung nicht umfassend regeln zu wollen, son­dern sich anlässlich der Umset­zung der Richtlin­ie auf die drin­gend­sten Regelun­gen zu beschränken12. Deshalb kann dem § 158m VVG a.F. keine über die Richtlin­ienum­set­zung hin­aus gehende nationale Regelung zur Gewährleis­tung der freien Anwaltswahl ent­nom­men wer­den.

Der Gerichshof der Europäis­chen Union hat in zwei Leit­entschei­dun­gen den inhaltlichen Rah­men dafür fest­gelegt, was die Rechtss­chutzver­sicherungsrichtlin­ie unter der Frei­heit der Anwaltswahl ver­ste­ht. Hier­bei hat er klargestellt, dass nicht jede Verbindung der Auswahl des Recht­san­walts durch den Ver­sicherungsnehmer mit ein­er Beschränkung der Kostenüber­nahme durch den Ver­sicher­er zu ein­er Unfrei­heit der Anwaltswahl führt.

Die Entschei­dung Eschig gegen Uniqa13 betraf eine soge­nan­nte “Massen­schaden­klausel” in den All­ge­meinen Ver­sicherungs­be­din­gun­gen eines öster­re­ichis­chen Ver­sicher­ers14, nach welch­er der Ver­sicher­er in Ver­sicherungs­fällen mit ein­er Schädi­gung ein­er größeren Anzahl von Ver­sicherungsnehmern durch das­selbe Ereig­nis den Rechtsvertreter des Ver­sicherungsnehmers selb­st auswählen kon­nte. Das hat der EuGH als Ver­stoß gegen Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Rechtss­chutzver­sicherungsrichtlin­ie ange­se­hen: Nach Art. 3 bis 5 der Rechtss­chutzver­sicherungsrichtlin­ie ste­he jedem Ver­sicherungsnehmer die freie Wahl des Rechtsvertreters inner­halb der in den einzel­nen Artikeln fest­gelegten Gren­zen all­ge­mein und eigen­ständig zu15, dieses Recht sei in Gerichts- und Ver­wal­tungsver­fahren nicht an die Entste­hung ein­er konkreten Inter­essenkol­li­sion geknüpft16 und der Gemein­schafts­ge­set­zge­ber habe keine Aus­nah­men für Massen­schä­den vorge­se­hen17.
In sein­er späteren Entschei­dung Stark gegen D.A.S.18 hat der EuGH deut­lich gemacht, dass Ein­schränkun­gen der Kostenüber­nahme durch den Ver­sicher­er nicht zwangsläu­fig mit ein­er Beschränkung der freien Anwaltswahl des Ver­sicherungsnehmers gle­ichzuset­zen sind. In den zugrunde liegen­den All­ge­meinen Ver­sicherungs­be­din­gun­gen eines öster­re­ichis­chen Ver­sicher­ers war geregelt, dass sich das Recht des Ver­sicherungsnehmers auf freie Anwaltswahl nur auf Per­so­n­en bezieht, die ihren Kan­zleisitz am Ort des Gericht­es oder der Ver­wal­tungs­be­hörde haben. Darin liegt nach Ansicht des EuGH keine Ver­let­zung des Rechts auf freie Anwaltswahl: Der Deck­ung­sum­fang für die mit dem Tätig­w­er­den eines Rechtsvertreters ver­bun­de­nen Kosten sei in der Richtlin­ie nicht aus­drück­lich geregelt19. Die Wahl­frei­heit i.S. von Art. 4 Abs. 1 der Rechtss­chutzver­sicherungsrichtlin­ie gebe mithin keine Verpflich­tung der Mit­glied­staat­en vor, unter allen Umstän­den die voll­ständi­ge Deck­ung der im Rah­men der Vertre­tung eines Ver­sicherungsnehmers ent­stande­nen Kosten unab­hängig vom Ort des Kan­zleisitzes zu gewährleis­ten, sofern die freie Anwaltswahl nicht aus­ge­höhlt werde. Let­zteres sei anzunehmen, wenn die Beschränkung der Über­nahme dieser Kosten eine angemessene Wahl des Vertreters durch den Ver­sicherungsnehmer fak­tisch unmöglich mache. Das zu prüfen, sei Sache der nationalen Gerichte20; ein­er Vor­lage an den Union­s­gericht­shof bedarf es daher nicht (Art. 267 Abs. 3 AEUV).

Diese maßge­blichen Vor­gaben des EuGH sind durch die Gerichte der Mit­glied­staat­en zu beacht­en. Dabei kann zur stre­it­ge­gen­ständlichen Frage, wann die Gren­ze zur unzuläs­si­gen Ver­let­zung der freien Anwaltswahl über­schrit­ten wird, auch die ein­schlägige Recht­sprechung in anderen Mit­glied­staat­en, die die Rechtss­chutzver­sicherungsrichtlin­ie in ihr nationales Recht über­führt haben, eine Ver­ständ­nishil­fe sein.

Ein überzeu­gen­der Ansatz ist insoweit dem — wenn auch zeitlich vor den Entschei­dun­gen des EuGH ergan­genen — Urteil des Öster­re­ichis­chen Ober­sten Gericht­shofs (OGH) vom 22.05.200221 zu ent­nehmen. Die diesem Urteil zugrunde liegen­den All­ge­meinen Ver­sicherungs­be­din­gun­gen sahen pro Ver­sicherungs­fall eine Selb­st­beteili­gung des Ver­sicherungsnehmers von 20% der Kosten, min­destens 3.000 Schilling (ca. 220 €) vor, die dann ent­fiel, wenn der Ver­sicherungsnehmer einen vom Ver­sicher­er vorgeschla­ge­nen Anwalt wählte. Der OGH hat diese Klausel als Ver­stoß gegen das Art. 4 der Rechtss­chutzver­sicherungsrichtlin­ie umset­zende nationale Recht des § 158k Abs. 1 VersVG ange­se­hen. Maßge­blich­es Kri­teri­um für eine fehlende Geset­zes- und Richtlin­ienkon­for­mität sei, ob der dem Ver­sicherungsnehmer offerierte Vorteil des Weg­falls eines Selb­st­be­halts die sach­lich gerecht­fer­tigte Gren­ze insofern über­schre­ite, als der Ver­sicherungsnehmer wegen der Größe des ange­bote­nen Vorteils einem psy­chis­chen Zwang unter­liege, von der freien Vertreter­wahl jeden­falls nicht Gebrauch zu machen, um des ihm vom Ver­sicher­er dafür ange­bote­nen Ver­mö­gensvorteils nicht ver­lustig zu gehen22. Diese Gefahr sei bei dem in Rede ste­hen­den Selb­st­be­halt von 20% der Kosten — d.h. unter Ein­schluss nicht nur der Kosten für den eige­nen Anwalt, son­dern auch aller anderen Ver­fahren­skosten gegeben. Damit hat der OGH — dur­chaus im Sinne des Aushöh­lungs­gedankens in dem späteren EuGH-Urteil in der Rechtssache Stark23 entschei­dend darauf abgestellt, ob ungeachtet der verbleiben­den Auswahl des Recht­san­walts die Verbindung zwis­chen Anwaltswahl und Selb­st­be­halt auf den Ver­sicherungsnehmer einen psy­chis­chen Zwang ausübt.

Nach richtlin­ienkon­former Ausle­gung des § 127 VVG an Hand der Vor­gaben des EuGH und unter Ein­beziehung der damit übere­in­stim­menden vom OGH entwick­el­ten Grund­sätze ist die Gren­ze zur Ver­let­zung des Rechts auf freie Anwaltswahl erst über­schrit­ten, wenn die stre­it­ge­gen­ständliche Ver­trags­gestal­tung einen unzuläs­si­gen psy­chis­chen Druck zur Man­datierung des vom Ver­sicher­er vorgeschla­ge­nen Anwalts ausübt. Dies ist unter Berück­sich­ti­gung aller maßge­blichen Umstände zu entschei­den. Dabei kann es keinen Unter­schied machen, ob man den Verzicht auf eine Höher­stu­fung bei Befol­gung der Anwalt­sempfehlung begrif­flich als Vorteil oder die andern­falls erfol­gende Rück­stu­fung als Nachteil betra­chtet; von der Ver­mei­dung eines Nachteils kann die gle­iche psy­chis­che Zwangswirkung wie von einem Vorteil aus­ge­hen. Maßgebend ist insoweit ins­beson­dere:

Bei der Wirk­weise des Anreizes zur Befol­gung der Anwalt­sempfehlung ist zu unter­schei­den, ob sich dieser bere­its auf den aktuell zu reg­ulieren­den Rechtss­chutz­fall auswirkt oder erst auf einen späteren. Mögliche Auswirkun­gen auf den — in der Regel nicht konkret vorherse­hbaren — näch­sten Ver­sicherungs­fall set­zen den Ver­sicherungsnehmer weniger unter Druck als finanzielle Kon­se­quen­zen für den momen­tan zu deck­enden Rechtss­chutz­fall. Unter diesem Gesicht­spunkt ist die psy­chis­che Ein­flussnahme durch die stre­it­ge­gen­ständlichen AVB eher ger­ing, weil sich der gebotene Anreiz nicht auf den aktuellen Rechtss­chutz­fall finanziell auswirkt.

Unter dem Aspekt der Dauer­haftigkeit der Auswirkun­gen ist zu beurteilen, wie lange die Entschei­dung des Ver­sicherungsnehmers in zeitlich­er Hin­sicht nach­wirkt. Die psy­chis­che Bee­in­flus­sung ist umso geringer, je kürz­er sich der Verzicht auf den finanziellen Anreiz auswirkt. Aus der maßge­blichen Sicht des durch­schnit­tlichen Ver­sicherungsnehmers erfol­gt nach § 5a Abs. 3 a) ARB 2009 (“Jährliche Besser­stu­fung”) i.V.m. der Tabelle in Absatz 6 a) ARB 2009 auch in den SFK­lassen M0 bis M6 eine bessere Ein­stu­fung, wenn der Ver­trag während eines Ver­sicherungs­jahres schaden­frei ver­laufen ist. Dies bietet dem Ver­sicherungsnehmer die Möglichkeit, in angemessen­em Zeitraum trotz seines Verzichts auf einen vom Ver­sicher­er emp­fohle­nen Anwalt in die gle­iche Posi­tion wie ein Ver­sicherungsnehmer zu kom­men, der der Empfehlung des Ver­sicher­ers gefol­gt ist.

Zur finanziellen Bedeu­tung des Anreizes als weit­eren bedeut­samen Umstand gilt, dass der psy­chis­che Druck mit der Höhe des finanziellen Anreizes steigt. Gle­ichzeit­ig ist jedoch zu beacht­en, dass auch mod­er­ate Beträge im Zusam­men­spiel mit den anderen oben genan­nten Fak­toren zu ein­er psy­chis­chen Zwangswirkung führen kön­nen. Insoweit ver­mag jeden­falls die hier in Rede ste­hende finanzielle Größenord­nung ein­er Rück­stu­fung von max­i­mal 150 € pro Schaden­fall — unab­hängig davon, ob man diese als ger­ing bew­ertet oder nicht — für sich genom­men wed­er bere­its eine unzuläs­sige psy­chis­che Zwangswirkung auszuschließen noch diese allein zu begrün­den.

Unter Berück­sich­ti­gung der so umschriebe­nen richtlin­ienkon­for­men Ausle­gung hat das Beru­fungs­gericht § 127 VVG zu Unrecht als ver­let­zt ange­se­hen.

Hier wird die Bedeu­tung des finanziellen Anreizes in der Größenord­nung ein­er Rück­stu­fung von max­i­mal 150 € durch die Wirkungsweise des Anreizes (keine Auswirkung auf die Reg­ulierung des anste­hen­den Rechtss­chutz­fall­es, son­dern nur auf den Selb­st­be­halt für den näch­sten Ver­sicherungs­fall) und die begren­zte Nach­wirkung ein­er Entschei­dung gegen den Anreiz (durch Zeitablauf kann sich der Selb­st­be­halt auf das Niveau eines Kun­den, der der Empfehlung gefol­gt ist, wieder absenken) so weit ver­ringert, dass auf den durch­schnit­tlichen Ver­sicherungsnehmer ein­er Rechtss­chutzver­sicherung kein rechtlich maßge­blich­er psy­chis­ch­er Zwang aus­geübt wird, den von der Beklagten emp­fohle­nen Anwalt zu man­datieren. Er mag der Anwalt­sempfehlung des Ver­sicher­ers der Ein­fach­heit hal­ber oder man­gels besseren Wis­sens um die Qual­ität ander­er Anwälte fol­gen. Eine rechtlich beachtliche über­mäßige Bee­in­flus­sung, nur wegen der Kon­se­quen­zen für den Selb­st­be­halt den vorgeschla­ge­nen Anwalt zu man­datieren, beste­ht jedoch nicht.

Die hierge­gen gerichteten Ein­wände überzeu­gen nicht.

§ 129 VVG führt nicht dazu, jede Ein­wirkung auf den Ver­sicherungsnehmer als unzuläs­sige Ver­let­zung des Rechts auf freie Anwaltswahl zu betra­cht­en. Richtig ist zwar, dass durch den hal­bzwin­gen­den Charak­ter des § 127 VVG eine Ver­let­zung des Rechts auf freie Anwaltswahl — so sie denn vor­liegt — nicht durch finanzielle Vorteile wie eine vergün­stigte Prämie kom­pen­siert wer­den kann. Das ergibt sich bere­its daraus, dass nach der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs im Rah­men der Inhalt­skon­trolle nach § 307 BGB eine an sich gegebene unangemessene Benachteili­gung nicht mit einem vom Kun­den zu zahlen­den gerin­geren Preis gerecht­fer­tigt wer­den kann24. Allerd­ings ist damit nicht die vorge­lagerte Frage beant­wortet, ob § 127 VVG ver­let­zt ist. Eine nachteilige Abwe­ichung von hal­bzwin­gen­den Vorschriften set­zt zumin­d­est voraus, dass eine Vere­in­barung den Ver­sicherungsnehmer in irgen­dein­er Hin­sicht schlechter stellt als das Gesetz25. Dazu muss ihm eine Recht­spo­si­tion ent­zo­gen wer­den, die ihm durch die hal­bzwin­gende geset­zliche Regelung eingeräumt wer­den soll26. Hin­sichtlich des Rechts auf freie Anwaltswahl ist dies nach den vorste­hen­den Aus­führun­gen so lange nicht anzunehmen, wie der Ver­sicherungsnehmer den Anwalt selb­st auswählen kann und seine Entschei­dung keinem unzuläs­si­gen psy­chis­chen Druck aus­ge­set­zt ist.

Es gibt fern­er keinen Wider­spruch zur Entschei­dung des Bun­des­gericht­shofs vom 26. Okto­ber 1989 zur Anwaltswahl durch den Mieter­vere­in27. Dort wurde es als Ver­stoß gegen § 242 BGB und § 1 UWG ange­se­hen, dass ein Mieter­vere­in gegenüber dem Ver­sicher­er aus einem Grup­pen­ver­sicherungsver­trag das Recht für sich in Anspruch nahm, für seine Mit­glieder den Recht­san­walt zu benen­nen: Dadurch werde dem Ver­sicherten das Recht zur Anwaltswahl genom­men. Soweit in dieser Entschei­dung aus­ge­führt ist, dass das per­sön­liche Ver­trauensver­hält­nis des Man­dan­ten zu seinem Anwalt die sach­liche Grund­lage des Man­datsver­hält­niss­es bilde und die Anwaltswahl deshalb grund­sät­zlich auch nur von dem in seinen Inter­essen betrof­fe­nen Rechtssuchen­den selb­st wahrgenom­men wer­den könne, sind diese Grund­sätze hier gewahrt. Da der Ver­sicherungsnehmer die Auswahl des Recht­san­walts selb­st trifft und dabei keinem maßge­blichen psy­chis­chen Zwang aus­ge­set­zt ist, bleibt das per­sön­liche Ver­trauen des Ver­sicherungsnehmers zu seinem Anwalt Grund­lage des Man­datsver­hält­niss­es.

Solange nach den zuvor dargestell­ten Grund­sätzen das Recht des Ver­sicherungsnehmers auf freie Anwaltswahl unange­tastet bleibt, ergibt sich auch keine Ver­schlechterung der Sit­u­a­tion des Ver­sicherungsnehmers im Hin­blick auf einen möglichen Inter­essenkon­flikt zwis­chen dem Wun­sch des Ver­sicherungsnehmers nach Durch­set­zung sein­er Rechte und dem Inter­esse des Ver­sicher­ers an ein­er kostengün­sti­gen Reg­ulierung28.

Soweit die Klägerin in den Gebühren­vere­in­barun­gen zwis­chen der Beklagten und deren Part­ner­an­wäl­ten finanzielle Nachteile für die betrof­fe­nen Anwälte erken­nt, über­sieht sie, dass es in der vom Bun­des­gericht­shof zu beurteilen­den Ver­trags­beziehung allein um das Ver­hält­nis zwis­chen Ver­sicher­er und Ver­sicherungsnehmer geht. Dessen Inter­essen aus dem Ver­sicherungsver­trag sind tang­iert, wenn der Ver­sicher­er einen Part­ner­an­walt emp­fiehlt, der dem Ver­sicherungsnehmer eine schlechtere Leis­tung als die durch das Man­datsver­hält­nis geschuldete erbringt. Zwar ist es nicht generell auszuschließen, dass Vor­gaben ein­er Gebühren­vere­in­barung zwis­chen Ver­sicher­er und Anwalt in eine unzure­ichende Geschäfts­be­sorgung des Anwalts für den Ver­sicherungsnehmer umschla­gen kön­nen. Nach dem Sachvor­trag der Klägerin ist dies hier jedoch nicht anzunehmen. Ins­beson­dere lassen die von der Klägerin aufgezeigten Abschläge in der Hon­orierung der Part­ner­an­wälte der Beklagten für sich genom­men nicht den Schluss auf eine unzure­ichende Geschäfts­be­sorgung für den Ver­sicherungsnehmer zu.

Da das Recht auf freie Anwaltswahl durch die in Rede ste­hen­den Klauseln nicht berührt wird, schei­den auch Unter­las­sungsansprüche gemäß § 8 Abs. 1, 3 Nr. 2, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, §§ 127, 129 VVG und §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, § 3 Abs. 3 BRAO aus.

Nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG han­delt unlauter, wer ein­er geset­zlichen Vorschrift zuwider­han­delt, die auch dazu bes­timmt ist, im Inter­esse der Mark­t­teil­nehmer das Mark­tver­hal­ten zu regeln. Es kann dahin­ste­hen, ob es sich bei den Bes­tim­mungen der §§ 127, 129 VVG um geset­zliche Vorschriften im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG han­delt, da jeden­falls die von der Klägerin gel­tend gemachte Ver­let­zung des § 127 VVG nicht beste­ht.

Gemäß § 3 Abs. 3 BRAO hat jed­er­mann im Rah­men der geset­zlichen Vorschriften das Recht, sich in Recht­san­gele­gen­heit­en aller Art durch einen Recht­san­walt sein­er Wahl berat­en und vor Gericht­en, Schieds­gericht­en oder Behör­den vertreten zu lassen. Dieses Wahlrecht wird — eben­so wie das aus § 127 VVG — nicht durch das stre­it­ge­gen­ständliche Schaden­frei­heitssys­tem der Beklagten in rechtlich erhe­blich­er Weise berührt.

Auch die Voraus­set­zun­gen eines Unter­las­sungsanspruchs aus §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind nicht gegeben.

Es beste­ht keine unangemessene Benachteili­gung ent­ge­gen dem Gebot von Treu und Glauben. Diese set­zt voraus, dass der Ver­wen­der durch ein­seit­ige Ver­trags­gestal­tung miss­bräuch­lich eigene Inter­essen auf Kosten seines Ver­tragspart­ners durchzuset­zen ver­sucht, ohne von vorn­here­in auch dessen Belange hin­re­ichend zu berück­sichti­gen und ihm einen angemesse­nen Aus­gle­ich zuzugeste­hen29. Die Anwen­dung dieses Maßstabs erfordert eine Ermit­tlung und Abwä­gung der wech­sel­seit­i­gen Inter­essen30. Da nach den oben genan­nten Grund­sätzen eine Ver­let­zung des Rechts auf freie Anwaltswahl auss­chei­det, beste­ht unter diesem Gesicht­spunkt auch keine unangemessene Benachteili­gung des Ver­sicherungsnehmers. Eben­so führen — ent­ge­gen der Ansicht der Klägerin — die Hon­o­rarab­schläge in den Gebühren­vere­in­barun­gen der Beklagten mit ihren Part­ner­an­wäl­ten nicht dazu, dass der Ver­sicherungsnehmer unangemessen benachteiligt wird; wie eben­falls zuvor dargelegt ist nach dem Vor­brin­gen der Klägerin hier nicht ersichtlich, dass dies zu ein­er unzure­ichen­den Geschäfts­be­sorgung für den Ver­sicherungsnehmer führt.

Die Klägerin kann man­gels Intrans­parenz nicht gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG, § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB Unter­las­sung ver­lan­gen.

Anders als die Klägerin meint, ist die For­mulierung, nach der Schaden­frei­heit gilt, wenn der Ver­sicherungsnehmer aus dem “Kreis der aktuell vom Ver­sicher­er emp­fohle­nen Recht­san­wälte” einen Anwalt beauf­tragt, nicht deshalb intrans­par­ent, weil offen gelassen wird, ob sich der Begriff “aktuell” auf den Zeit­punkt des Ver­tragss­chlusses oder den des Rechtss­chutz­fall­es bezieht. Dem um Ver­ständ­nis bemüht­en durch­schnit­tlichen Ver­sicherungsnehmer erschließt sich, dass hier­bei der Ver­sicherungs­fall maßge­blich ist, da sich für ihn die Frage der Man­datierung eines Anwalts erst zu diesem Zeit­punkt stellt. Es entspräche auch nicht seinen Inter­essen, der Anwalt­sempfehlung statt der im Deck­ungs­fall aktuellen eine bei länger zurück­liegen­dem Ver­tragss­chluss unter Umstän­den schon mehrere Jahre alte Liste zu Grunde zu leg­en. Eben­so wenig enthält die Klausel ein ein­seit­iges Leis­tungs­bes­tim­mungsrecht der Beklagten, da in den AVB die Leis­tun­gen des Ver­sicher­ers im Einzel­nen ver­traglich fest­gelegt sind. Schließlich macht das stre­it­ge­gen­ständliche Bedin­gungswerk hin­re­ichend deut­lich, welche wirtschaftlichen Vor- und Nachteile31 für den Ver­sicherungsnehmer im Schaden­frei­heitssys­tem der Beklagten mit der Anwalt­sempfehlung ver­bun­den sind.

Die Voraus­set­zun­gen für einen Unter­las­sungsanspruch aus § 8 Abs. 1, 3 Nr. 2, §§ 3, 4 Nr. 1 UWG sind nicht erfüllt.

Nach dem fest­gestell­ten Sachver­halt, der weit­ere Fest­stel­lun­gen nicht erwarten lässt und deshalb eine Zurück­ver­weisung an das Beru­fungs­gericht erübrigt, führen die in Rede ste­hen­den Regelun­gen jeden­falls nicht zu ein­er unangemesse­nen unsach­lichen Beein­träch­ti­gung, die in ihrer Inten­sität der Ausübung von Druck in men­schen­ver­ach­t­en­der Weise ver­gle­ich­bar ist. Der von der Beklagten in Aus­sicht gestellte finanzielle Vor- oder Nachteil ist nicht geeignet, die Ratio­nal­ität der Entschei­dung des Ver­sicherungsnehmers für oder gegen die Beauf­tra­gung eines von der Beklagten emp­fohle­nen Anwalts voll­ständig in den Hin­ter­grund treten zu lassen32. Eben­so wenig ist das Schaden­frei­heitssys­tem der Beklagten ein unver­hält­nis­mäßiges Hin­der­nis nicht ver­traglich­er Art, mit dem die Ausübung der ver­traglichen Rechte des Ver­brauch­ers ver­hin­dert wer­den soll. Schließlich ist die von der Klägerin herange­zo­gene Fall­gruppe der Bee­in­flus­sung von Verkaufs­förder­ern33 nicht ein­schlägig, da hier der Ver­sicher­er eine Empfehlung abgibt und es nicht um seine Bee­in­flus­sung durch Per­so­n­en außer­halb des Ver­sicherungsver­tragsver­hält­niss­es geht.

Ein Unter­las­sungsanspruch aus § 8 Abs. 1, 3 Nr. 2, §§ 3, 4 Nr. 4 UWG beste­ht nicht.

Ohne Rechts­fehler hat das Landgericht die — vom Beru­fungs­gericht offen gelassene — Frage eines Ver­stoßes gegen diese Bes­tim­mung mit der Begrün­dung verneint, dass es sich bei den bean­stande­ten Regelun­gen nicht um Verkaufs­förderungs­maß­nah­men wie Preis­nach­lässe, Zugaben oder Geschenke han­delt und zudem deren Inhalt für jeden aufmerk­samen informierten Ver­sicherungsnehmer klar und ver­ständlich ist. Da keine weit­eren Fest­stel­lun­gen zu erwarten sind, kann der Bun­des­gericht­shof die Frage selb­st in Übere­in­stim­mung mit dem Landgericht beant­worten.

Weit­ere Ansprüche im Zusam­men­hang mit dem Vor­trag der Klägerin, dass die Beklagte bei Empfehlung eines Anwalts, der eine Gebühren­vere­in­barung mit ihr unter­hält, auch finanzielle Vorteile erzielt und den Ver­sicherungsnehmer hierüber im Unklaren lässt, sind nicht Gegen­stand des Ver­fahrens gewor­den.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 4. Dezem­ber 2013 — IV ZR 215/12

  1. vgl. BGH, Urteil vom 02.04.1998 — I ZR 4/96, GRUR 1998, 835 unter I []
  2. BGH, Urteil vom 12.10.2011 — IV ZR 199/10, BGHZ 191, 159 Rn.19 []
  3. BGH, Urteile vom 19.12.2012 — IV ZR 21/11, Ver­sR 2013, 354 Rn. 11; vom 11.12.2002 — IV ZR 226/01, BGHZ 153, 182, 185 f.; vom 23.06.1993 — IV ZR 135/92, BGHZ 123, 83, 85 f. []
  4. Hillmer-Möbius, in Schwintowksi/Brömmelmeyer, VVG 2. Aufl. § 127 Rn. 3 []
  5. BR-Drucks. 707/06 S. 229 []
  6. Richtlin­ie 87/344/EWG des Rates vom 22.06.1987 zur Koor­dinierung der Rechts- und Ver­wal­tungsvorschriften für die Rechtss­chutzver­sicherung []
  7. Schi­lasky, Ein­schränkun­gen der freien Recht­san­waltswahl in der Rechtss­chutzver­sicherung 1998 S. 176 []
  8. Schauer, RdW 2009, 702 []
  9. EuGH NJW 1994, 2473 Rn. 26 []
  10. vgl. BT-Drucks. 11/6341 S. 37; Schi­lasky aaO S. 185 []
  11. BT-Drucks. 11/6341 S.19 []
  12. BT-Drucks. 11/6341 S. 34 f. []
  13. EuGH, NJW 2010, 355 []
  14. hierzu OGH Ver­sR 2010, 1625; Fenyves, ÖJZ 2010, 468 und Ver­sicherungsrund­schau 2006, 22 []
  15. EuGH aaO Rn. 46 []
  16. EuGH aaO Rn. 52, 58 []
  17. EuGH aaO Rn. 60 []
  18. EuGH, NJW 2011, 3077; bestätigt durch EuGH, Urteil vom 07.11.2013 — C‑442/12 Rn. 27 []
  19. EuGH aaO Rn. 32 []
  20. EuGH aaO Rn. 33; vgl. auch Arm­brüster, VuR 2012, 167, 168; Wen­den­burg, NJW 2011, 3064, 3066 []
  21. Ver­sR 2003, 1330; hierzu Pich­ler, Öster­re­ichis­ches Anwalts­blatt 2008, 199, 200 f. []
  22. OGH aaO []
  23. EuGH, aaO []
  24. BGH, Urteile vom 16.11.1992 — II ZR 184/91, BGHZ 120, 216, 226; vom 12.05.1980 — VII ZR 166/79, BGHZ 77, 126, 131; vgl. Klimke, Die hal­bzwin­gen­den Vorschriften des VVG 2004 S. 86 []
  25. Klimke aaO S. 28 []
  26. Klimke aaO []
  27. BGH, Urteil vom 26.10.1989 — I ZR 242/87, BGHZ 109, 153 []
  28. vgl. zum Inter­essenkon­flikt in der Rechtss­chutzver­sicherung: BGH, Urteil vom 20.02.1961 — II ZR 139/59, NJW 1961, 1113 unter II 3 und BT-Drucks. 16/3655 S. 51 []
  29. BGH, Urteil vom 10.10.2012 — IV ZR 10/11, Ver­sR 2013, 46 Rn. 42 m.w.N. []
  30. BGH, Urteil vom 10.10.2012 aaO []
  31. vgl. BGH, Urteile vom 10.10.2012 — IV ZR 10/11, Ver­sR 2013, 46 Rn. 75 ff.; vom 24.03.1999 — IV ZR 90/98, BGHZ 141, 137, 143 []
  32. vgl. BGH, Urteile vom 24.06.2010 — I ZR 182/08, GRUR 2010, 850 Rn. 13; vom 29.10.2009 — I ZR 180/07, GRUR 2010, 455 Rn. 17 jew­eils m.w.N. []
  33. vgl. hierzu BGH, Urteile vom 24.06.2010 — I ZR 182/08, GRUR 2010, 850 Rn. 16 ff. und vom 02.07.2009 — I ZR 147/06, GRUR 2009, 969 Rn. 10 ff. []