Freie Anwalts­wahl – und die Rechts­schutz­ver­si­che­rung

Die durch §§ 127, 129 VVG, § 3 Abs. 3 BRAO gewähr­leis­te­te freie Anwalts­wahl steht finan­zi­el­len Anrei­zen eines Ver­si­che­rers in Bezug auf eine Anwalts­emp­feh­lung (hier : Scha­den­frei­heits­sys­tem mit varia­bler Selbst­be­tei­li­gung) nicht ent­ge­gen, wenn die Ent­schei­dung über die Aus­wahl des Rechts­an­walts beim Ver­si­che­rungs­neh­mer liegt und die Gren­ze unzu­läs­si­gen psy­chi­schen Drucks nicht über­schrit­ten wird.

Freie Anwalts­wahl – und die Rechts­schutz­ver­si­che­rung

Man­gels Ver­let­zung des Rechts auf freie Anwalts­wahl kann die kla­gen­de Rechts­an­walts­kam­mer weder aus §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG, § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB, §§ 127 Abs. 1, 129 VVG noch aus § 8 Abs. 1, 3 Nr. 2, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, §§ 127, 129 VVG und §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, § 3 Abs. 3 BRAO Unter­las­sung ver­lan­gen.

Zwar ist die Klä­ge­rin als Rechts­an­walts­kam­mer anspruchs­be­rech­tig­te Stel­le i.S. des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG [1]. Eben­so folgt aus einer Abwei­chung von halb­zwin­gen­den Vor­schrif­ten des Ver­si­che­rungs­ver­trags­ge­set­zes zum Nach­teil des Ver­si­che­rungs­neh­mers die für einen Anspruch aus § 1 UKlaG erfor­der­li­che Unwirk­sam­keit nach § 307 BGB [2]. Die gemäß § 129 VVG halb­zwin­gen­de Norm des § 127 VVG ist aber nicht ver­letzt. Die ange­grif­fe­nen Bestim­mun­gen in § 5a Abs. 5 ARB 2009 ver­sto­ßen nicht gegen das Recht des Ver­si­che­rungs­neh­mers auf freie Anwalts­wahl.

Die zunächst vor­zu­neh­men­de Aus­le­gung der streit­ge­gen­ständ­li­chen Klau­seln ergibt, dass die Beklag­te ent­ge­gen der Ansicht der Klä­ge­rin die Lis­te ihrer Part­ner­an­wäl­te nicht offen­ba­ren muss und folg­lich dem Ver­si­che­rungs­neh­mer hier­aus auch kei­ne Aus­wahl zu ermög­li­chen braucht.

All­ge­mei­ne Ver­si­che­rungs­be­din­gun­gen sind nach gefes­tig­ter Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs so aus­zu­le­gen, wie ein durch­schnitt­li­cher Ver­si­che­rungs­neh­mer sie bei ver­stän­di­ger Wür­di­gung, auf­merk­sa­mer Durch­sicht und Berück­sich­ti­gung des erkenn­ba­ren Sinn­zu­sam­men­hangs ver­ste­hen muss. Dabei kommt es auf die Ver­ständ­nis­mög­lich­kei­ten eines Ver­si­che­rungs­neh­mers ohne ver­si­che­rungs­recht­li­che Spe­zi­al­kennt­nis­se und damit auch auf sei­ne Inter­es­sen an [3].

§ 5a Abs. 5 a) bb) und b) bb) ARB 2009 knüp­fen die Fik­ti­on der Scha­den­frei­heit und eines nicht scha­den­be­las­te­ten Ver­laufs dar­an, dass „ein Rechts­an­walt aus dem Kreis der aktu­ell vom Ver­si­che­rer emp­foh­le­nen Rechts­an­wäl­te beauf­tragt wird“. Dem durch­schnitt­li­chen Ver­si­che­rungs­neh­mer erschließt sich aus den Bestim­mun­gen über die Kos­ten­er­stat­tung in der Rechts­schutz­ver­si­che­rung (vgl. § 5 Abs. 1 ARB 2009) zunächst, dass der Ver­si­che­rer pri­mär kei­ne Sach­leis­tung erbringt, son­dern ledig­lich Kos­ten erstat­tet. Daher weiß der durch­schnitt­li­che Ver­si­che­rungs­neh­mer, dass er selbst den Anwalt zu beauf­tra­gen hat. Dies bestä­ti­gen ihm die streit­ge­gen­ständ­li­chen Klau­seln aus­drück­lich. Ihr wei­ter­ge­hen­der Rege­lungs­ge­halt erschöpft sich dar­in für den Fall, dass der Ver­si­che­rungs­neh­mer einen Rechts­an­walt wählt, der aus dem Kreis der vom Ver­si­che­rer emp­foh­le­nen Anwäl­te stammt eine Scha­den­frei­heit und einen nicht scha­den­be­las­te­ten Ver­lauf zu fin­gie­ren. Auf wel­che Art und Wei­se der Ver­si­che­rungs­neh­mer infor­miert wird, damit die­ser einen emp­foh­le­nen Anwalt beauf­tra­gen kann, regeln die Klau­seln dage­gen für ihn erkenn­bar nicht. Sie besa­gen nicht, dass der Ver­si­che­rer dem Ver­si­che­rungs­neh­mer den Kreis aller Part­ner­an­wäl­te offen­zu­le­gen und dem Ver­si­che­rungs­neh­mer die Aus­wahl hier­aus zu über­las­sen hät­te. Die von den Klau­seln allein eröff­ne­te Mög­lich­keit des Ver­si­che­rungs­neh­mers zur Beein­flus­sung des Scha­den­frei­heits­sys­tems durch Man­da­tie­rung eines emp­foh­le­nen Anwalts besteht bereits, wenn der Ver­si­che­rer dem Ver­si­che­rungs­neh­mer ledig­lich einen Rechts­an­walt nennt. Mit die­ser Infor­ma­ti­on kann der Ver­si­che­rungs­neh­mer ent­schei­den, ob er den ihm benann­ten Anwalt beauf­tra­gen will oder sich statt­des­sen einen ande­ren Anwalt suchen möch­te. Umge­kehrt greift die Klau­sel auch ein, wenn der Ver­si­che­rungs­neh­mer etwa auf Grund eines vor­he­ri­gen Man­dats­ver­hält­nis­ses einen auf der aktu­el­len Emp­feh­lungs­lis­te des Ver­si­che­rers befind­li­chen Rechts­an­walt man­da­tiert, selbst wenn in der Deckungs­zu­sa­ge des Ver­si­che­rers ein ande­rer Anwalt genannt wor­den sein soll­te. Daher wird der durch­schnitt­li­che Ver­si­che­rungs­neh­mer den ange­grif­fe­nen Klau­seln auch kei­ne wei­ter­ge­hen­den Rech­te wie etwa Ansprü­che auf Offen­le­gung aller Part­ner­an­wäl­te des Ver­si­che­rers ent­neh­men.

Die Frei­heit der Anwalts­wahl schließt nicht jeg­li­che Anreiz­sys­te­me des Ver­si­che­rers hin­sicht­lich der vom Ver­si­che­rungs­neh­mer zu tref­fen­den Ent­schei­dung aus, wel­chen Rechts­an­walt er man­da­tiert.

Gemäß § 127 Abs. 1 Satz 1 VVG ist der Ver­si­che­rungs­neh­mer berech­tigt, zu sei­ner Ver­tre­tung in Gerichts- und Ver­wal­tungs­ver­fah­ren den Rechts­an­walt, der sei­ne Inter­es­sen wahr­neh­men soll, aus dem Kreis der Rechts­an­wäl­te, deren Ver­gü­tung der Ver­si­che­rer nach dem Ver­si­che­rungs­ver­trag trägt, frei zu wäh­len. Dies bedeu­tet kein gesetz­li­ches Recht des Ver­si­che­rers, den Rechts­an­walt aus­zu­wäh­len, son­dern eröff­net ihm ledig­lich die Mög­lich­keit, all­ge­mei­ne Kri­te­ri­en des Deckungs­um­fangs her­aus­zu­ar­bei­ten. Im Rah­men des so fest­ge­leg­ten Leis­tungs­um­fangs steht dem Ver­si­che­rungs­neh­mer die Aus­wahl des Rechts­an­walts frei [4]. Nach § 127 Abs. 1 Satz 2 VVG gilt dies auch, wenn der Ver­si­che­rungs­neh­mer Rechts­schutz für die sons­ti­ge Wahr­neh­mung recht­li­cher Inter­es­sen in Anspruch neh­men kann.

Nach richt­li­ni­en­kon­for­mer Aus­le­gung des § 127 VVG ist die Frei­heit der Anwalts­wahl nicht mit einem Ver­bot sämt­li­cher Anreiz­sys­te­me sei­tens des Ver­si­che­rers gleich­zu­set­zen. Liegt die Ent­schei­dung über die Aus­wahl des Rechts­an­walts beim Ver­si­che­rungs­neh­mer, ist nach der maß­geb­li­chen Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs eine unvoll­stän­di­ge Deckung der Kos­ten zuläs­sig, sofern die freie Anwalts­wahl nicht aus­ge­höhlt wird, d.h. die Beschrän­kung der Kos­ten­über­nah­me eine ange­mes­se­ne Wahl des Ver­tre­ters durch den Ver­si­che­rungs­neh­mer nicht fak­tisch unmög­lich macht. Durch somit grund­sätz­lich zuläs­si­ge finan­zi­el­le Anrei­ze wird die Anwalts­wahl des Ver­si­che­rungs­neh­mers erst unfrei, wenn die Ver­bin­dung zwi­schen Anwalts­wahl und finan­zi­el­lem Anreiz die Gren­ze des unzu­läs­si­gen psy­chi­schen Drucks über­schrei­tet.

Die in § 127 VVG inhalts­gleich über­nom­me­ne [5] Vor­schrift des § 158m VVG a.F. ist im Zuge der Umset­zung der Rechts­schutz­ver­si­che­rungs­richt­li­nie [6] in das VVG auf­ge­nom­men wor­den [7]. Die Rechts­schutz­ver­si­che­rung gehört damit zu den weni­gen Berei­chen des Ver­si­che­rungs­ver­trags­rechts, die gemein­schafts­weit har­mo­ni­siert sind [8]. Natio­na­le Umset­zungs­nor­men wie § 127 VVG sind bei ihrer Anwen­dung richt­li­ni­en­kon­form aus­zu­le­gen [9].

Zur Ver­mei­dung von Inter­es­sen­kol­li­sio­nen nach Auf­he­bung der bis zum Inkraft­tre­ten der Rechts­schutz­ver­si­che­rungs­richt­li­nie in Deutsch­land übli­chen Spar­ten­tren­nung muss neben orga­ni­sa­to­ri­schen Vor­ga­ben (vgl. hier­zu Art. 3 der Rechts­schutz­ver­si­che­rungs­richt­li­nie) nach Art. 4 der Rechts­schutz­ver­si­che­rungs­richt­li­nie die freie Anwalts­wahl in jedem Rechts­schutz­ver­si­che­rungs­ver­trag für die Ver­tre­tung in Gerichts- und Ver­wal­tungs­ver­fah­ren sowie bei der Ent­ste­hung kon­kre­ter Inter­es­sen­kol­li­sio­nen vor­ge­se­hen sein. § 158m VVG a.F. dien­te der Umset­zung die­ser Vor­ga­ben. Wegen der in Deutsch­land – anders als in ande­ren EUS­taa­ten – nicht mög­li­chen Eigen­wahr­neh­mung der Inter­es­sen des Ver­si­che­rungs­neh­mers durch den Ver­si­che­rer wur­de dabei fest­ge­legt, dass dem Ver­si­che­rungs­neh­mer das Recht auf freie Anwalts­wahl nicht nur bei Gerichts- und Ver­wal­tungs­ver­fah­ren zusteht, son­dern auch im Bereich der außer­ge­richt­li­chen Wahr­neh­mung [10].

Aus der Geset­zes­be­grün­dung ergibt sich, dass § 158m VVG a.F. allein der Richt­li­ni­en­um­set­zung die­nen soll­te. Es soll­ten über das EGrecht­lich sei­ner­zeit Gebo­te­ne hin­aus nur eini­ge, in die­sem Zusam­men­hang nicht inter­es­sie­ren­de Kor­rek­tu­ren der dama­li­gen Geset­zes­la­ge vor­ge­nom­men wer­den [11]. Die Geset­zes­be­grün­dung betont, das Recht der Rechts­schutz­ver­si­che­rung nicht umfas­send regeln zu wol­len, son­dern sich anläss­lich der Umset­zung der Richt­li­nie auf die drin­gends­ten Rege­lun­gen zu beschrän­ken [12]. Des­halb kann dem § 158m VVG a.F. kei­ne über die Richt­li­ni­en­um­set­zung hin­aus gehen­de natio­na­le Rege­lung zur Gewähr­leis­tung der frei­en Anwalts­wahl ent­nom­men wer­den.

Der Gerichs­hof der Euro­päi­schen Uni­on hat in zwei Leit­ent­schei­dun­gen den inhalt­li­chen Rah­men dafür fest­ge­legt, was die Rechts­schutz­ver­si­che­rungs­richt­li­nie unter der Frei­heit der Anwalts­wahl ver­steht. Hier­bei hat er klar­ge­stellt, dass nicht jede Ver­bin­dung der Aus­wahl des Rechts­an­walts durch den Ver­si­che­rungs­neh­mer mit einer Beschrän­kung der Kos­ten­über­nah­me durch den Ver­si­che­rer zu einer Unfrei­heit der Anwalts­wahl führt.

Die Ent­schei­dung Eschig gegen Uni­qa [13] betraf eine soge­nann­te „Mas­sen­scha­den­klau­sel“ in den All­ge­mei­nen Ver­si­che­rungs­be­din­gun­gen eines öster­rei­chi­schen Ver­si­che­rers [14], nach wel­cher der Ver­si­che­rer in Ver­si­che­rungs­fäl­len mit einer Schä­di­gung einer grö­ße­ren Anzahl von Ver­si­che­rungs­neh­mern durch das­sel­be Ereig­nis den Rechts­ver­tre­ter des Ver­si­che­rungs­neh­mers selbst aus­wäh­len konn­te. Das hat der EuGH als Ver­stoß gegen Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Rechts­schutz­ver­si­che­rungs­richt­li­nie ange­se­hen : Nach Art. 3 bis 5 der Rechts­schutz­ver­si­che­rungs­richt­li­nie ste­he jedem Ver­si­che­rungs­neh­mer die freie Wahl des Rechts­ver­tre­ters inner­halb der in den ein­zel­nen Arti­keln fest­ge­leg­ten Gren­zen all­ge­mein und eigen­stän­dig zu [15], die­ses Recht sei in Gerichts- und Ver­wal­tungs­ver­fah­ren nicht an die Ent­ste­hung einer kon­kre­ten Inter­es­sen­kol­li­si­on geknüpft [16] und der Gemein­schafts­ge­setz­ge­ber habe kei­ne Aus­nah­men für Mas­sen­schä­den vor­ge­se­hen [17].
In sei­ner spä­te­ren Ent­schei­dung Stark gegen D.A.S. [18] hat der EuGH deut­lich gemacht, dass Ein­schrän­kun­gen der Kos­ten­über­nah­me durch den Ver­si­che­rer nicht zwangs­läu­fig mit einer Beschrän­kung der frei­en Anwalts­wahl des Ver­si­che­rungs­neh­mers gleich­zu­set­zen sind. In den zugrun­de lie­gen­den All­ge­mei­nen Ver­si­che­rungs­be­din­gun­gen eines öster­rei­chi­schen Ver­si­che­rers war gere­gelt, dass sich das Recht des Ver­si­che­rungs­neh­mers auf freie Anwalts­wahl nur auf Per­so­nen bezieht, die ihren Kanz­lei­sitz am Ort des Gerich­tes oder der Ver­wal­tungs­be­hör­de haben. Dar­in liegt nach Ansicht des EuGH kei­ne Ver­let­zung des Rechts auf freie Anwalts­wahl : Der Deckungs­um­fang für die mit dem Tätig­wer­den eines Rechts­ver­tre­ters ver­bun­de­nen Kos­ten sei in der Richt­li­nie nicht aus­drück­lich gere­gelt [19]. Die Wahl­frei­heit i.S. von Art. 4 Abs. 1 der Rechts­schutz­ver­si­che­rungs­richt­li­nie gebe mit­hin kei­ne Ver­pflich­tung der Mit­glied­staa­ten vor, unter allen Umstän­den die voll­stän­di­ge Deckung der im Rah­men der Ver­tre­tung eines Ver­si­che­rungs­neh­mers ent­stan­de­nen Kos­ten unab­hän­gig vom Ort des Kanz­lei­sit­zes zu gewähr­leis­ten, sofern die freie Anwalts­wahl nicht aus­ge­höhlt wer­de. Letz­te­res sei anzu­neh­men, wenn die Beschrän­kung der Über­nah­me die­ser Kos­ten eine ange­mes­se­ne Wahl des Ver­tre­ters durch den Ver­si­che­rungs­neh­mer fak­tisch unmög­lich mache. Das zu prü­fen, sei Sache der natio­na­len Gerich­te [20]; einer Vor­la­ge an den Uni­ons­ge­richts­hof bedarf es daher nicht (Art. 267 Abs. 3 AEUV).

Die­se maß­geb­li­chen Vor­ga­ben des EuGH sind durch die Gerich­te der Mit­glied­staa­ten zu beach­ten. Dabei kann zur streit­ge­gen­ständ­li­chen Fra­ge, wann die Gren­ze zur unzu­läs­si­gen Ver­let­zung der frei­en Anwalts­wahl über­schrit­ten wird, auch die ein­schlä­gi­ge Recht­spre­chung in ande­ren Mit­glied­staa­ten, die die Rechts­schutz­ver­si­che­rungs­richt­li­nie in ihr natio­na­les Recht über­führt haben, eine Ver­ständ­nis­hil­fe sein.

Ein über­zeu­gen­der Ansatz ist inso­weit dem – wenn auch zeit­lich vor den Ent­schei­dun­gen des EuGH ergan­ge­nen – Urteil des Öster­rei­chi­schen Obers­ten Gerichts­hofs (OGH) vom 22.05.2002 [21] zu ent­neh­men. Die die­sem Urteil zugrun­de lie­gen­den All­ge­mei­nen Ver­si­che­rungs­be­din­gun­gen sahen pro Ver­si­che­rungs­fall eine Selbst­be­tei­li­gung des Ver­si­che­rungs­neh­mers von 20% der Kos­ten, min­des­tens 3.000 Schil­ling (ca. 220 €) vor, die dann ent­fiel, wenn der Ver­si­che­rungs­neh­mer einen vom Ver­si­che­rer vor­ge­schla­ge­nen Anwalt wähl­te. Der OGH hat die­se Klau­sel als Ver­stoß gegen das Art. 4 der Rechts­schutz­ver­si­che­rungs­richt­li­nie umset­zen­de natio­na­le Recht des § 158k Abs. 1 VersVG ange­se­hen. Maß­geb­li­ches Kri­te­ri­um für eine feh­len­de Geset­zes- und Richt­li­ni­en­kon­for­mi­tät sei, ob der dem Ver­si­che­rungs­neh­mer offe­rier­te Vor­teil des Weg­falls eines Selbst­be­halts die sach­lich gerecht­fer­tig­te Gren­ze inso­fern über­schrei­te, als der Ver­si­che­rungs­neh­mer wegen der Grö­ße des ange­bo­te­nen Vor­teils einem psy­chi­schen Zwang unter­lie­ge, von der frei­en Ver­tre­ter­wahl jeden­falls nicht Gebrauch zu machen, um des ihm vom Ver­si­che­rer dafür ange­bo­te­nen Ver­mö­gens­vor­teils nicht ver­lus­tig zu gehen [22]. Die­se Gefahr sei bei dem in Rede ste­hen­den Selbst­be­halt von 20% der Kos­ten – d.h. unter Ein­schluss nicht nur der Kos­ten für den eige­nen Anwalt, son­dern auch aller ande­ren Ver­fah­rens­kos­ten gege­ben. Damit hat der OGH – durch­aus im Sin­ne des Aus­höh­lungs­ge­dan­kens in dem spä­te­ren EuGH-Urteil in der Rechts­sa­che Stark [23] ent­schei­dend dar­auf abge­stellt, ob unge­ach­tet der ver­blei­ben­den Aus­wahl des Rechts­an­walts die Ver­bin­dung zwi­schen Anwalts­wahl und Selbst­be­halt auf den Ver­si­che­rungs­neh­mer einen psy­chi­schen Zwang aus­übt.

Nach richt­li­ni­en­kon­for­mer Aus­le­gung des § 127 VVG an Hand der Vor­ga­ben des EuGH und unter Ein­be­zie­hung der damit über­ein­stim­men­den vom OGH ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze ist die Gren­ze zur Ver­let­zung des Rechts auf freie Anwalts­wahl erst über­schrit­ten, wenn die streit­ge­gen­ständ­li­che Ver­trags­ge­stal­tung einen unzu­läs­si­gen psy­chi­schen Druck zur Man­da­tie­rung des vom Ver­si­che­rer vor­ge­schla­ge­nen Anwalts aus­übt. Dies ist unter Berück­sich­ti­gung aller maß­geb­li­chen Umstän­de zu ent­schei­den. Dabei kann es kei­nen Unter­schied machen, ob man den Ver­zicht auf eine Höher­stu­fung bei Befol­gung der Anwalts­emp­feh­lung begriff­lich als Vor­teil oder die andern­falls erfol­gen­de Rück­stu­fung als Nach­teil betrach­tet ; von der Ver­mei­dung eines Nach­teils kann die glei­che psy­chi­sche Zwangs­wir­kung wie von einem Vor­teil aus­ge­hen. Maß­ge­bend ist inso­weit ins­be­son­de­re :

Bei der Wirk­wei­se des Anrei­zes zur Befol­gung der Anwalts­emp­feh­lung ist zu unter­schei­den, ob sich die­ser bereits auf den aktu­ell zu regu­lie­ren­den Rechts­schutz­fall aus­wirkt oder erst auf einen spä­te­ren. Mög­li­che Aus­wir­kun­gen auf den – in der Regel nicht kon­kret vor­her­seh­ba­ren – nächs­ten Ver­si­che­rungs­fall set­zen den Ver­si­che­rungs­neh­mer weni­ger unter Druck als finan­zi­el­le Kon­se­quen­zen für den momen­tan zu decken­den Rechts­schutz­fall. Unter die­sem Gesichts­punkt ist die psy­chi­sche Ein­fluss­nah­me durch die streit­ge­gen­ständ­li­chen AVB eher gering, weil sich der gebo­te­ne Anreiz nicht auf den aktu­el­len Rechts­schutz­fall finan­zi­ell aus­wirkt.

Unter dem Aspekt der Dau­er­haf­tig­keit der Aus­wir­kun­gen ist zu beur­tei­len, wie lan­ge die Ent­schei­dung des Ver­si­che­rungs­neh­mers in zeit­li­cher Hin­sicht nach­wirkt. Die psy­chi­sche Beein­flus­sung ist umso gerin­ger, je kür­zer sich der Ver­zicht auf den finan­zi­el­len Anreiz aus­wirkt. Aus der maß­geb­li­chen Sicht des durch­schnitt­li­chen Ver­si­che­rungs­neh­mers erfolgt nach § 5a Abs. 3 a) ARB 2009 („Jähr­li­che Bes­ser­stu­fung“) i.V.m. der Tabel­le in Absatz 6 a) ARB 2009 auch in den SFKlas­sen M0 bis M6 eine bes­se­re Ein­stu­fung, wenn der Ver­trag wäh­rend eines Ver­si­che­rungs­jah­res scha­den­frei ver­lau­fen ist. Dies bie­tet dem Ver­si­che­rungs­neh­mer die Mög­lich­keit, in ange­mes­se­nem Zeit­raum trotz sei­nes Ver­zichts auf einen vom Ver­si­che­rer emp­foh­le­nen Anwalt in die glei­che Posi­ti­on wie ein Ver­si­che­rungs­neh­mer zu kom­men, der der Emp­feh­lung des Ver­si­che­rers gefolgt ist.

Zur finan­zi­el­len Bedeu­tung des Anrei­zes als wei­te­ren bedeut­sa­men Umstand gilt, dass der psy­chi­sche Druck mit der Höhe des finan­zi­el­len Anrei­zes steigt. Gleich­zei­tig ist jedoch zu beach­ten, dass auch mode­ra­te Beträ­ge im Zusam­men­spiel mit den ande­ren oben genann­ten Fak­to­ren zu einer psy­chi­schen Zwangs­wir­kung füh­ren kön­nen. Inso­weit ver­mag jeden­falls die hier in Rede ste­hen­de finan­zi­el­le Grö­ßen­ord­nung einer Rück­stu­fung von maxi­mal 150 € pro Scha­den­fall – unab­hän­gig davon, ob man die­se als gering bewer­tet oder nicht – für sich genom­men weder bereits eine unzu­läs­si­ge psy­chi­sche Zwangs­wir­kung aus­zu­schlie­ßen noch die­se allein zu begrün­den.

Unter Berück­sich­ti­gung der so umschrie­be­nen richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung hat das Beru­fungs­ge­richt § 127 VVG zu Unrecht als ver­letzt ange­se­hen.

Hier wird die Bedeu­tung des finan­zi­el­len Anrei­zes in der Grö­ßen­ord­nung einer Rück­stu­fung von maxi­mal 150 € durch die Wir­kungs­wei­se des Anrei­zes (kei­ne Aus­wir­kung auf die Regu­lie­rung des anste­hen­den Rechts­schutz­fal­les, son­dern nur auf den Selbst­be­halt für den nächs­ten Ver­si­che­rungs­fall) und die begrenz­te Nach­wir­kung einer Ent­schei­dung gegen den Anreiz (durch Zeit­ab­lauf kann sich der Selbst­be­halt auf das Niveau eines Kun­den, der der Emp­feh­lung gefolgt ist, wie­der absen­ken) so weit ver­rin­gert, dass auf den durch­schnitt­li­chen Ver­si­che­rungs­neh­mer einer Rechts­schutz­ver­si­che­rung kein recht­lich maß­geb­li­cher psy­chi­scher Zwang aus­ge­übt wird, den von der Beklag­ten emp­foh­le­nen Anwalt zu man­da­tie­ren. Er mag der Anwalts­emp­feh­lung des Ver­si­che­rers der Ein­fach­heit hal­ber oder man­gels bes­se­ren Wis­sens um die Qua­li­tät ande­rer Anwäl­te fol­gen. Eine recht­lich beacht­li­che über­mä­ßi­ge Beein­flus­sung, nur wegen der Kon­se­quen­zen für den Selbst­be­halt den vor­ge­schla­ge­nen Anwalt zu man­da­tie­ren, besteht jedoch nicht.

Die hier­ge­gen gerich­te­ten Ein­wän­de über­zeu­gen nicht.

§ 129 VVG führt nicht dazu, jede Ein­wir­kung auf den Ver­si­che­rungs­neh­mer als unzu­läs­si­ge Ver­let­zung des Rechts auf freie Anwalts­wahl zu betrach­ten. Rich­tig ist zwar, dass durch den halb­zwin­gen­den Cha­rak­ter des § 127 VVG eine Ver­let­zung des Rechts auf freie Anwalts­wahl – so sie denn vor­liegt – nicht durch finan­zi­el­le Vor­tei­le wie eine ver­güns­tig­te Prä­mie kom­pen­siert wer­den kann. Das ergibt sich bereits dar­aus, dass nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs im Rah­men der Inhalts­kon­trol­le nach § 307 BGB eine an sich gege­be­ne unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung nicht mit einem vom Kun­den zu zah­len­den gerin­ge­ren Preis gerecht­fer­tigt wer­den kann [24]. Aller­dings ist damit nicht die vor­ge­la­ger­te Fra­ge beant­wor­tet, ob § 127 VVG ver­letzt ist. Eine nach­tei­li­ge Abwei­chung von halb­zwin­gen­den Vor­schrif­ten setzt zumin­dest vor­aus, dass eine Ver­ein­ba­rung den Ver­si­che­rungs­neh­mer in irgend­ei­ner Hin­sicht schlech­ter stellt als das Gesetz [25]. Dazu muss ihm eine Rechts­po­si­ti­on ent­zo­gen wer­den, die ihm durch die halb­zwin­gen­de gesetz­li­che Rege­lung ein­ge­räumt wer­den soll [26]. Hin­sicht­lich des Rechts auf freie Anwalts­wahl ist dies nach den vor­ste­hen­den Aus­füh­run­gen so lan­ge nicht anzu­neh­men, wie der Ver­si­che­rungs­neh­mer den Anwalt selbst aus­wäh­len kann und sei­ne Ent­schei­dung kei­nem unzu­läs­si­gen psy­chi­schen Druck aus­ge­setzt ist.

Es gibt fer­ner kei­nen Wider­spruch zur Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 26. Okto­ber 1989 zur Anwalts­wahl durch den Mie­ter­ver­ein [27]. Dort wur­de es als Ver­stoß gegen § 242 BGB und § 1 UWG ange­se­hen, dass ein Mie­ter­ver­ein gegen­über dem Ver­si­che­rer aus einem Grup­pen­ver­si­che­rungs­ver­trag das Recht für sich in Anspruch nahm, für sei­ne Mit­glie­der den Rechts­an­walt zu benen­nen : Dadurch wer­de dem Ver­si­cher­ten das Recht zur Anwalts­wahl genom­men. Soweit in die­ser Ent­schei­dung aus­ge­führt ist, dass das per­sön­li­che Ver­trau­ens­ver­hält­nis des Man­dan­ten zu sei­nem Anwalt die sach­li­che Grund­la­ge des Man­dats­ver­hält­nis­ses bil­de und die Anwalts­wahl des­halb grund­sätz­lich auch nur von dem in sei­nen Inter­es­sen betrof­fe­nen Rechts­su­chen­den selbst wahr­ge­nom­men wer­den kön­ne, sind die­se Grund­sät­ze hier gewahrt. Da der Ver­si­che­rungs­neh­mer die Aus­wahl des Rechts­an­walts selbst trifft und dabei kei­nem maß­geb­li­chen psy­chi­schen Zwang aus­ge­setzt ist, bleibt das per­sön­li­che Ver­trau­en des Ver­si­che­rungs­neh­mers zu sei­nem Anwalt Grund­la­ge des Man­dats­ver­hält­nis­ses.

Solan­ge nach den zuvor dar­ge­stell­ten Grund­sät­zen das Recht des Ver­si­che­rungs­neh­mers auf freie Anwalts­wahl unan­ge­tas­tet bleibt, ergibt sich auch kei­ne Ver­schlech­te­rung der Situa­ti­on des Ver­si­che­rungs­neh­mers im Hin­blick auf einen mög­li­chen Inter­es­sen­kon­flikt zwi­schen dem Wunsch des Ver­si­che­rungs­neh­mers nach Durch­set­zung sei­ner Rech­te und dem Inter­es­se des Ver­si­che­rers an einer kos­ten­güns­ti­gen Regu­lie­rung [28].

Soweit die Klä­ge­rin in den Gebüh­ren­ver­ein­ba­run­gen zwi­schen der Beklag­ten und deren Part­ner­an­wäl­ten finan­zi­el­le Nach­tei­le für die betrof­fe­nen Anwäl­te erkennt, über­sieht sie, dass es in der vom Bun­des­ge­richts­hof zu beur­tei­len­den Ver­trags­be­zie­hung allein um das Ver­hält­nis zwi­schen Ver­si­che­rer und Ver­si­che­rungs­neh­mer geht. Des­sen Inter­es­sen aus dem Ver­si­che­rungs­ver­trag sind tan­giert, wenn der Ver­si­che­rer einen Part­ner­an­walt emp­fiehlt, der dem Ver­si­che­rungs­neh­mer eine schlech­te­re Leis­tung als die durch das Man­dats­ver­hält­nis geschul­de­te erbringt. Zwar ist es nicht gene­rell aus­zu­schlie­ßen, dass Vor­ga­ben einer Gebüh­ren­ver­ein­ba­rung zwi­schen Ver­si­che­rer und Anwalt in eine unzu­rei­chen­de Geschäfts­be­sor­gung des Anwalts für den Ver­si­che­rungs­neh­mer umschla­gen kön­nen. Nach dem Sach­vor­trag der Klä­ge­rin ist dies hier jedoch nicht anzu­neh­men. Ins­be­son­de­re las­sen die von der Klä­ge­rin auf­ge­zeig­ten Abschlä­ge in der Hono­rie­rung der Part­ner­an­wäl­te der Beklag­ten für sich genom­men nicht den Schluss auf eine unzu­rei­chen­de Geschäfts­be­sor­gung für den Ver­si­che­rungs­neh­mer zu.

Da das Recht auf freie Anwalts­wahl durch die in Rede ste­hen­den Klau­seln nicht berührt wird, schei­den auch Unter­las­sungs­an­sprü­che gemäß § 8 Abs. 1, 3 Nr. 2, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, §§ 127, 129 VVG und §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, § 3 Abs. 3 BRAO aus.

Nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG han­delt unlau­ter, wer einer gesetz­li­chen Vor­schrift zuwi­der­han­delt, die auch dazu bestimmt ist, im Inter­es­se der Markt­teil­neh­mer das Markt­ver­hal­ten zu regeln. Es kann dahin­ste­hen, ob es sich bei den Bestim­mun­gen der §§ 127, 129 VVG um gesetz­li­che Vor­schrif­ten im Sin­ne des § 4 Nr. 11 UWG han­delt, da jeden­falls die von der Klä­ge­rin gel­tend gemach­te Ver­let­zung des § 127 VVG nicht besteht.

Gemäß § 3 Abs. 3 BRAO hat jeder­mann im Rah­men der gesetz­li­chen Vor­schrif­ten das Recht, sich in Rechts­an­ge­le­gen­hei­ten aller Art durch einen Rechts­an­walt sei­ner Wahl bera­ten und vor Gerich­ten, Schieds­ge­rich­ten oder Behör­den ver­tre­ten zu las­sen. Die­ses Wahl­recht wird – eben­so wie das aus § 127 VVG – nicht durch das streit­ge­gen­ständ­li­che Scha­den­frei­heits­sys­tem der Beklag­ten in recht­lich erheb­li­cher Wei­se berührt.

Auch die Vor­aus­set­zun­gen eines Unter­las­sungs­an­spruchs aus §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind nicht gege­ben.

Es besteht kei­ne unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung ent­ge­gen dem Gebot von Treu und Glau­ben. Die­se setzt vor­aus, dass der Ver­wen­der durch ein­sei­ti­ge Ver­trags­ge­stal­tung miss­bräuch­lich eige­ne Inter­es­sen auf Kos­ten sei­nes Ver­trags­part­ners durch­zu­set­zen ver­sucht, ohne von vorn­her­ein auch des­sen Belan­ge hin­rei­chend zu berück­sich­ti­gen und ihm einen ange­mes­se­nen Aus­gleich zuzu­ge­ste­hen [29]. Die Anwen­dung die­ses Maß­stabs erfor­dert eine Ermitt­lung und Abwä­gung der wech­sel­sei­ti­gen Inter­es­sen [30]. Da nach den oben genann­ten Grund­sät­zen eine Ver­let­zung des Rechts auf freie Anwalts­wahl aus­schei­det, besteht unter die­sem Gesichts­punkt auch kei­ne unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung des Ver­si­che­rungs­neh­mers. Eben­so füh­ren – ent­ge­gen der Ansicht der Klä­ge­rin – die Hono­rarab­schlä­ge in den Gebüh­ren­ver­ein­ba­run­gen der Beklag­ten mit ihren Part­ner­an­wäl­ten nicht dazu, dass der Ver­si­che­rungs­neh­mer unan­ge­mes­sen benach­tei­ligt wird ; wie eben­falls zuvor dar­ge­legt ist nach dem Vor­brin­gen der Klä­ge­rin hier nicht ersicht­lich, dass dies zu einer unzu­rei­chen­den Geschäfts­be­sor­gung für den Ver­si­che­rungs­neh­mer führt.

Die Klä­ge­rin kann man­gels Intrans­pa­renz nicht gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG, § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB Unter­las­sung ver­lan­gen.

Anders als die Klä­ge­rin meint, ist die For­mu­lie­rung, nach der Scha­den­frei­heit gilt, wenn der Ver­si­che­rungs­neh­mer aus dem „Kreis der aktu­ell vom Ver­si­che­rer emp­foh­le­nen Rechts­an­wäl­te“ einen Anwalt beauf­tragt, nicht des­halb intrans­pa­rent, weil offen gelas­sen wird, ob sich der Begriff „aktu­ell“ auf den Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses oder den des Rechts­schutz­fal­les bezieht. Dem um Ver­ständ­nis bemüh­ten durch­schnitt­li­chen Ver­si­che­rungs­neh­mer erschließt sich, dass hier­bei der Ver­si­che­rungs­fall maß­geb­lich ist, da sich für ihn die Fra­ge der Man­da­tie­rung eines Anwalts erst zu die­sem Zeit­punkt stellt. Es ent­sprä­che auch nicht sei­nen Inter­es­sen, der Anwalts­emp­feh­lung statt der im Deckungs­fall aktu­el­len eine bei län­ger zurück­lie­gen­dem Ver­trags­schluss unter Umstän­den schon meh­re­re Jah­re alte Lis­te zu Grun­de zu legen. Eben­so wenig ent­hält die Klau­sel ein ein­sei­ti­ges Leis­tungs­be­stim­mungs­recht der Beklag­ten, da in den AVB die Leis­tun­gen des Ver­si­che­rers im Ein­zel­nen ver­trag­lich fest­ge­legt sind. Schließ­lich macht das streit­ge­gen­ständ­li­che Bedin­gungs­werk hin­rei­chend deut­lich, wel­che wirt­schaft­li­chen Vor- und Nach­tei­le [31] für den Ver­si­che­rungs­neh­mer im Scha­den­frei­heits­sys­tem der Beklag­ten mit der Anwalts­emp­feh­lung ver­bun­den sind.

Die Vor­aus­set­zun­gen für einen Unter­las­sungs­an­spruch aus § 8 Abs. 1, 3 Nr. 2, §§ 3, 4 Nr. 1 UWG sind nicht erfüllt.

Nach dem fest­ge­stell­ten Sach­ver­halt, der wei­te­re Fest­stel­lun­gen nicht erwar­ten lässt und des­halb eine Zurück­ver­wei­sung an das Beru­fungs­ge­richt erüb­rigt, füh­ren die in Rede ste­hen­den Rege­lun­gen jeden­falls nicht zu einer unan­ge­mes­se­nen unsach­li­chen Beein­träch­ti­gung, die in ihrer Inten­si­tät der Aus­übung von Druck in men­schen­ver­ach­ten­der Wei­se ver­gleich­bar ist. Der von der Beklag­ten in Aus­sicht gestell­te finan­zi­el­le Vor- oder Nach­teil ist nicht geeig­net, die Ratio­na­li­tät der Ent­schei­dung des Ver­si­che­rungs­neh­mers für oder gegen die Beauf­tra­gung eines von der Beklag­ten emp­foh­le­nen Anwalts voll­stän­dig in den Hin­ter­grund tre­ten zu las­sen [32]. Eben­so wenig ist das Scha­den­frei­heits­sys­tem der Beklag­ten ein unver­hält­nis­mä­ßi­ges Hin­der­nis nicht ver­trag­li­cher Art, mit dem die Aus­übung der ver­trag­li­chen Rech­te des Ver­brau­chers ver­hin­dert wer­den soll. Schließ­lich ist die von der Klä­ge­rin her­an­ge­zo­ge­ne Fall­grup­pe der Beein­flus­sung von Ver­kaufs­för­de­rern [33] nicht ein­schlä­gig, da hier der Ver­si­che­rer eine Emp­feh­lung abgibt und es nicht um sei­ne Beein­flus­sung durch Per­so­nen außer­halb des Ver­si­che­rungs­ver­trags­ver­hält­nis­ses geht.

Ein Unter­las­sungs­an­spruch aus § 8 Abs. 1, 3 Nr. 2, §§ 3, 4 Nr. 4 UWG besteht nicht.

Ohne Rechts­feh­ler hat das Land­ge­richt die – vom Beru­fungs­ge­richt offen gelas­se­ne – Fra­ge eines Ver­sto­ßes gegen die­se Bestim­mung mit der Begrün­dung ver­neint, dass es sich bei den bean­stan­de­ten Rege­lun­gen nicht um Ver­kaufs­för­de­rungs­maß­nah­men wie Preis­nach­läs­se, Zuga­ben oder Geschen­ke han­delt und zudem deren Inhalt für jeden auf­merk­sa­men infor­mier­ten Ver­si­che­rungs­neh­mer klar und ver­ständ­lich ist. Da kei­ne wei­te­ren Fest­stel­lun­gen zu erwar­ten sind, kann der Bun­des­ge­richts­hof die Fra­ge selbst in Über­ein­stim­mung mit dem Land­ge­richt beant­wor­ten.

Wei­te­re Ansprü­che im Zusam­men­hang mit dem Vor­trag der Klä­ge­rin, dass die Beklag­te bei Emp­feh­lung eines Anwalts, der eine Gebüh­ren­ver­ein­ba­rung mit ihr unter­hält, auch finan­zi­el­le Vor­tei­le erzielt und den Ver­si­che­rungs­neh­mer hier­über im Unkla­ren lässt, sind nicht Gegen­stand des Ver­fah­rens gewor­den.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 4. Dezem­ber 2013 – IV ZR 215/​12

  1. vgl. BGH, Urteil vom 02.04.1998 – I ZR 4/​96, GRUR 1998, 835 unter I[]
  2. BGH, Urteil vom 12.10.2011 – IV ZR 199/​10, BGHZ 191, 159 Rn.19[]
  3. BGH, Urtei­le vom 19.12.2012 – IV ZR 21/​11, VersR 2013, 354 Rn. 11 ; vom 11.12.2002 – IV ZR 226/​01, BGHZ 153, 182, 185 f.; vom 23.06.1993 – IV ZR 135/​92, BGHZ 123, 83, 85 f.[]
  4. Hill­mer-Möbi­us, in Schwintowksi/​Brömmelmeyer, VVG 2. Aufl. § 127 Rn. 3[]
  5. BR-Drucks. 707/​06 S. 229[]
  6. Richt­li­nie 87/​344/​EWG des Rates vom 22.06.1987 zur Koor­di­nie­rung der Rechts- und Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten für die Rechts­schutz­ver­si­che­rung[]
  7. Schil­as­ky, Ein­schrän­kun­gen der frei­en Rechts­an­walts­wahl in der Rechts­schutz­ver­si­che­rung 1998 S. 176[]
  8. Schau­er, RdW 2009, 702[]
  9. EuGH NJW 1994, 2473 Rn. 26[]
  10. vgl. BT-Drucks. 11/​6341 S. 37 ; Schil­as­ky aaO S. 185[]
  11. BT-Drucks. 11/​6341 S.19[]
  12. BT-Drucks. 11/​6341 S. 34 f.[]
  13. EuGH, NJW 2010, 355[]
  14. hier­zu OGH VersR 2010, 1625 ; Feny­ves, ÖJZ 2010, 468 und Ver­si­che­rungs­rund­schau 2006, 22[]
  15. EuGH aaO Rn. 46[]
  16. EuGH aaO Rn. 52, 58[]
  17. EuGH aaO Rn. 60[]
  18. EuGH, NJW 2011, 3077 ; bestä­tigt durch EuGH, Urteil vom 07.11.2013 – C‑442/​12 Rn. 27[]
  19. EuGH aaO Rn. 32[]
  20. EuGH aaO Rn. 33 ; vgl. auch Arm­brüs­ter, VuR 2012, 167, 168 ; Wen­den­burg, NJW 2011, 3064, 3066[]
  21. VersR 2003, 1330 ; hier­zu Pich­ler, Öster­rei­chi­sches Anwalts­blatt 2008, 199, 200 f.[]
  22. OGH aaO[]
  23. EuGH, aaO[]
  24. BGH, Urtei­le vom 16.11.1992 – II ZR 184/​91, BGHZ 120, 216, 226 ; vom 12.05.1980 – VII ZR 166/​79, BGHZ 77, 126, 131 ; vgl. Klim­ke, Die halb­zwin­gen­den Vor­schrif­ten des VVG 2004 S. 86[]
  25. Klim­ke aaO S. 28[]
  26. Klim­ke aaO[]
  27. BGH, Urteil vom 26.10.1989 – I ZR 242/​87, BGHZ 109, 153[]
  28. vgl. zum Inter­es­sen­kon­flikt in der Rechts­schutz­ver­si­che­rung : BGH, Urteil vom 20.02.1961 – II ZR 139/​59, NJW 1961, 1113 unter II 3 und BT-Drucks. 16/​3655 S. 51[]
  29. BGH, Urteil vom 10.10.2012 – IV ZR 10/​11, VersR 2013, 46 Rn. 42 m.w.N.[]
  30. BGH, Urteil vom 10.10.2012 aaO[]
  31. vgl. BGH, Urtei­le vom 10.10.2012 – IV ZR 10/​11, VersR 2013, 46 Rn. 75 ff.; vom 24.03.1999 – IV ZR 90/​98, BGHZ 141, 137, 143[]
  32. vgl. BGH, Urtei­le vom 24.06.2010 – I ZR 182/​08, GRUR 2010, 850 Rn. 13 ; vom 29.10.2009 – I ZR 180/​07, GRUR 2010, 455 Rn. 17 jeweils m.w.N.[]
  33. vgl. hier­zu BGH, Urtei­le vom 24.06.2010 – I ZR 182/​08, GRUR 2010, 850 Rn. 16 ff. und vom 02.07.2009 – I ZR 147/​06, GRUR 2009, 969 Rn. 10 ff.[]