Die Geneh­mi­gungs­fä­hig­keit einer Neben­tä­tig­keit eines Notars

Zur Geneh­mi­gungs­fä­hig­keit einer Neben­tä­tig­keit eines Notars als Mit­glied im Vor­stand einer gemein­nüt­zi­gen Stif­tung, die Anteils­eig­ne­rin von auf Gewinn­ma­xi­mie­rung aus­ge­rich­te­ten Gesell­schaf­ten ist.

Die  Geneh­mi­gungs­fä­hig­keit einer Neben­tä­tig­keit eines Notars

Da nicht eine ver­bo­te­ne Tätig­keit nach § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 BNo­tO, son­dern allein die Fra­ge der Geneh­mi­gungs­fä­hig­keit der Neben­be­schäf­ti­gung als Mit­glied des Vor­stands einer Stif­tung in Rede steht, kommt dem Ein­wand der Beklag­ten hin­sicht­lich der Aus­rich­tung der Gesell­schaf­ten der „G. Grup­pe“ auf Gewinn­ma­xi­mie­rung kein ent­schei­den­des Gewicht zu. Der Gesetz­ge­ber hat in § 8 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BNo­tO die Über­nah­me einer Neben­be­schäf­ti­gung ins­be­son­de­re zu einer gewerb­li­chen Tätig­keit als auch nach Nr. 2 die­ser Vor­schrift den Ein­tritt in den Vor­stand, Auf­sichts­rat oder Ver­wal­tungs­rat oder ein sons­ti­ges Organ einer auf Erwerb gerich­te­ten Gesell­schaft oder eines in einer ande­ren Rechts­form betrie­be­nen wirt­schaft­li­chen Unter­neh­mens nur unter einen Geneh­mi­gungs­vor­be­halt gestellt. Mit die­ser Vor­schrift hat der Gesetz­ge­ber zum Aus­druck gebracht, dass sowohl die gewerb­li­che Tätig­keit als auch der Ein­tritt in Orga­ne einer auf Erwerb gerich­te­ten Gesell­schaft nicht gene­rell unzu­läs­sig sind. Die Erzie­lung von Gewinn steht des­halb einer Neben­be­schäf­ti­gung nicht von vorn­her­ein ent­ge­gen.

Die Geneh­mi­gung einer Neben­be­schäf­ti­gung als Stif­tungs­vor­stand kann dann aber auch nicht allein des­halb ver­sagt wer­den, weil schon die Absicht der Gewinn­erzie­lung als sol­che die Unab­hän­gig­keit und Unpar­tei­lich­keit des Notars in Fra­ge stel­len wür­de. Des­halb kommt dem Umstand, dass die dem Stif­tungs­ver­mö­gen zuge­hö­ri­gen Gesell­schaf­ten der „G. Grup­pe“ auf Gewinn­ma­xi­mie­rung sowie auf Expan­si­on und Ver­drän­gung von Wett­be­wer­bern aus­ge­rich­tet sind, kein ent­schei­den­des Gewicht zu. Allein hier­aus kann nicht von vorn­her­ein der Schluss gezo­gen wer­den, dass die Tätig­keit im Vor­stand der Stif­tung unzu­läs­sig ist. Ob die Über­nah­me der Auf­sichts­rats­tä­tig­keit in den Gesell­schaf­ten unzu­läs­sig ist, kann hier dahin­ste­hen, da die­se nicht Gegen­stand des ange­foch­te­nen Bescheids sind, son­dern die Geneh­mi­gung die­ser Tätig­kei­ten aus­drück­lich zurück­ge­stellt wur­de.

Hier steht allein in Fra­ge die Mit­glied­schaft im Stif­tungs­vor­stand. Ein unmit­tel­ba­res Ein­grei­fen der Vor­stands­mit­glie­der der Stif­tung in das ope­ra­ti­ve Geschäft der von der Stif­tung beherrsch­ten ein­zel­nen Gesell­schaf­ten ist mit die­ser Stel­lung nicht ver­bun­den, mögen auch bestimm­te Geschäf­te der Geneh­mi­gung des Vor­stan­des der Stif­tung vor­be­hal­ten sein. Die dem Klä­ger ein­ge­räum­ten Befug­nis­se gehen jeden­falls nicht über die eines Vor­stan­des oder Auf­sichts­rats der Gesell­schaft selbst hin­aus. Die Mit­glied­schaft in die­sen Gesell­schafts­or­ga­nen ist aber nach der gesetz­li­chen Rege­lung – wie bereits aus­ge­führt – nicht von vorn­her­ein unzu­läs­sig. Die Ein­fluss­mög­lich­kei­ten des Klä­gers als Vor­stands­mit­glied der Stif­tung sind daher nicht als mit dem Notar­amt unver­ein­bar anzu­se­hen.

Da die Tätig­keit des Stif­tungs­vor­stands als sol­che nicht mit dem Notar­amt unver­ein­bar ist und ein unmit­tel­ba­res Nach­au­ßen­tre­ten der „Auf­sichts­or­ga­ne“, sei es des Stif­tungs­vor­stands oder des Auf­sichts­rats der jewei­li­gen Gesell­schaft, im ope­ra­ti­ven Geschäft nicht inmit­ten steht, ist auch die mög­li­che Wahr­neh­mung der Tätig­keit des Klä­gers im Stif­tungs­vor­stand – oder dem hier nicht in Rede ste­hen­den Auf­sichts­rat der jewei­li­gen Gesell­schaf­ten – nicht von ent­schei­den­dem Gewicht, um die Geneh­mi­gungs­fä­hig­keit der jewei­li­gen Tätig­keit zu ver­nei­nen.

Nicht gel­ten lässt der Bun­des­ge­richts­hof auch den Ein­wand des Beklag­ten, dass in einem klein­städ­ti­schen, geschäft­lich und gesell­schaft­lich äußerst über­schau­ba­ren Gemein­we­sen wie Cel­le nicht unbe­kannt blei­be, dass der Klä­ger Mit­glied des Stif­tungs­vor­stands und der – hier nicht in Rede ste­hen­den – Auf­sichts­rä­te sei. Die Offen­le­gung der Bezie­hung zu der Gesell­schaft, in deren Organ der Notar ein­ge­tre­ten ist, kann jedoch als aus­rei­chen­des Mit­tel ange­se­hen wer­den, gera­de dem bösen Schein zu begeg­nen, weil die ande­re Par­tei einer Beur­kun­dung berech­tigt ist, aus die­sem Grund einen Notar­wech­sel zu ver­lan­gen [1]. Dane­ben hat der Gesetz­ge­ber mit der gene­rel­len Geneh­mi­gungs­fä­hig­keit eines Ein­tritts in ein Organ einer Gesell­schaft zum Aus­druck gebracht, dass die damit ver­bun­de­ne öffent­li­che Bekannt­ma­chung z.B. durch Regis­ter­ein­tra­gung oder durch schlich­tes tat­säch­li­ches Bekannt­wer­den nicht gene­rell einer Geneh­mi­gung ent­ge­gen­steht. Die Bestim­mun­gen des Beur­kun­dungs­ge­set­zes zu den für den Notar gel­ten­den Mit­wir­kungs­ver­bo­ten (§ 3 BeurkG) set­zen gleich­falls vor­aus, dass es dem Notar erlaubt sein kann, einem ver­tre­tungs­be­rech­tig­ten oder einem nicht ver­tre­tungs­be­rech­tig­ten Organ anzu­ge­hö­ren [2]. § 3 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BeurkG regelt, dass die Mit­glied­schaft in einem Organ, das nicht zur Ver­tre­tung berech­tigt, kei­nen Aus­schluss von der Beur­kun­dungs­tä­tig­keit bedingt, im Gegen­satz zur Mit­glied­schaft in einem ver­tre­tungs­be­rech­tig­ten Organ nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 BeurkG. Die Auf­klä­rung über die Tätig­keit als Auf­sichts­rat einer Gesell­schaft begrün­det damit nur eine Hin­weis­pflicht nach § 3 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 BeurkG. Der Gesetz­ge­ber sieht zur Ver­mei­dung des Anscheins der Abhän­gig­keit und Par­tei­lich­keit des Notars einen Hin­weis an die Urkund­s­be­tei­lig­ten als aus­rei­chend an. Jeder Fall der Mit­glied­schaft in einem ver­tre­tungs­be­rech­tig­ten Organ schließt die Beur­kun­dungs­tä­tig­keit unter Betei­li­gung der jewei­li­gen Gesell­schaft, deren ver­tre­tungs­be­rech­tig­tem Organ der Notar ange­hört, aus.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 22. Juli 2013 – NotZ(Brfg) 15/​12

  1. vgl. BVerfG, DNotZ 2003, 65, 67[]
  2. vgl. BVerfG aaO S. 66 f.[]