Das falsch gesendete Fristfax

Bei der Über­mit­tlung frist­wahren­der Schrift­sätze per Tele­fax ist eine nachträgliche inhaltliche Kon­trolle der einzel­nen Schrift­stücke im Rah­men der Aus­gangskon­trolle nicht erforder­lich.

Das falsch gesendete Fristfax

Es bedarf ins­beson­dere kein­er Anweisung des Recht­san­walts an sein Bürop­er­son­al, den frist­ge­bun­de­nen Schrift­satz und zusät­zlich zu übersendende Schrift­stücke getren­nt per Fax zu über­mit­teln oder sich durch tele­fonis­che Rück­frage bei der zuständi­gen Geschäftsstelle des Beru­fungs­gerichts zu ver­sich­ern, dass der frist­wahrende Schrift­satz voll­ständig über­mit­telt wor­den ist.

Ein­er Partei ist nur ein Ver­schulden ihres Prozess­bevollmächtigten, nicht aber das­jenige seines Bürop­er­son­als zuzurech­nen1. Wiedere­in­set­zung in den vorigen Stand kann daher nicht ver­sagt wer­den, wenn die Fristver­säu­mung nicht auf einem Organ­i­sa­tionsver­schulden des Prozess­bevollmächtigten des Klägers beruht, son­dern auf einem dem Kläger nicht zurechen­baren Ver­säum­nis der Büroangestell­ten seines Prozess­bevollmächtigten bei der Versendung des Beru­fungss­chrift­satzes per Tele­fax.

Die Versendung eines frist­ge­bun­de­nen Schrift­satzes per Tele­fax stellt eine ein­fache Bürotätigkeit dar, mit der jeden­falls eine voll aus­ge­bildete und erfahrene Recht­san­walts­fachangestellte beauf­tragt wer­den darf. Bei der Über­mit­tlung frist­wahren­der Schrift­sätze per Tele­fax kommt der Recht­san­walt sein­er Verpflich­tung zu ein­er wirk­samen Aus­gangskon­trolle soweit hier von Bedeu­tung dann nach, wenn er seinen Büroangestell­ten die Weisung erteilt, sich einen Sende­bericht aus­druck­en zu lassen, auf dieser Grund­lage die Voll­ständigkeit der Über­mit­tlung zu prüfen und die Not­frist erst nach Kon­trolle des Sende­berichts zu löschen2. Das gilt nicht nur für all­ge­meine Weisun­gen, son­dern auch und erst recht wie hier für eine konkrete mündliche Weisung im Einzelfall3.

In dem hier vom Bun­des­gericht­shof entsch­iede­nen Fall hat der Kläger durch Vor­lage der eidesstat­tlichen Ver­sicherung der Rechts­fach­wirtin R. glaub­haft gemacht, dass diese Anforderun­gen im Büro seines Prozess­bevollmächtigten beachtet wer­den. Frau R. hat eidesstat­tlich ver­sichert, dass es in der Kan­zlei der Prozess­bevollmächtigten des Klägers die all­ge­meine Anweisung gebe, alle automa­tisch aus­ge­druck­ten Tele­faxsende­pro­tokolle aller per Tele­fax ver­sandten Schrift­sätze auf Voll­ständigkeit und Richtigkeit der Über­mit­tlung zu über­prüfen. Des Weit­eren hat sie eidesstat­tlich ver­sichert, dass sie der sach­bear­bei­t­ende Recht­san­walt Dr. R. unter Hin­weis auf den tag­gle­ichen Fristablauf angewiesen habe, den Beru­fungss­chrift­satz frist­wahrend per Tele­fax an das Hanseatis­che Ober­lan­des­gericht zu übersenden und anhand des Sende­pro­tokolls zu über­prüfen, ob der Schrift­satz voll­ständig und ord­nungs­gemäß über­mit­telt wor­den sei. Dem sei sie nachgekom­men.

Es liegt auch kein son­stiges für die Fristver­säu­mung ursäch­lich­es Organ­i­sa­tionsver­schulden des Prozess­bevollmächtigten des Klägers vor, welch­es sich dieser gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zurech­nen lassen müsste. Das Beru­fungs­gericht hat die Anforderun­gen an die Aus­gangskon­trolle eines frist­wahren­den Schrift­satzes nach sein­er Über­mit­tlung per Tele­fax überspan­nt. Bei der Über­mit­tlung frist­wahren­der Schrift­sätze per Tele­fax ist eine nachträgliche inhaltliche Kon­trolle der einzel­nen Schrift­stücke im Rah­men der Aus­gangskon­trolle nicht erforder­lich. Ein verse­hentlich­es Ver­tauschen ein­er zu über­mit­tel­nden Schrift­satz­seite mit ein­er anderen Han­dak­ten­seite vor dem Beginn der Fax­versendung ist kein spez­i­fis­ches Risiko der Tele­faxüber­mit­tlung, welchem durch die Aus­gangskon­trolle nach Abschluss des Sende­vor­gangs Rech­nung getra­gen wer­den muss. Es bedarf deshalb kein­er organ­isatorischen Vorkehrun­gen dahin, eine Anweisung zu geben, den frist­ge­bun­de­nen Schrift­satz und zusät­zlich zu übersendende Schrift­stücke getren­nt per Fax zu über­mit­teln, so dass zwei Fax­pro­tokolle auszu­druck­en sind. Eben­so wenig ist es erforder­lich, sich durch tele­fonis­che Rück­frage bei der zuständi­gen Geschäftsstelle des Beru­fungs­gerichts zu ver­sich­ern, ob der mit weit­eren Schrift­stück­en über­sandte frist­ge­bun­dene Schrift­satz voll­ständig über­mit­telt wor­den ist.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Hanseatis­chen Ober­lan­des­gerichts Ham­burg4 hat der Kläger auch schlüs­sig dargelegt und glaub­haft gemacht, dass es sich bei der Rechts­fach­wirtin R. um eine voll aus­ge­bildete und erfahrene Recht­san­walts­fachangestellte han­delt. Dabei bedurfte es ent­ge­gen der Ansicht des Hanseatis­chen Ober­lan­des­gerichts ins­beson­dere keines geson­derten Vor­trages dahin, dass sie während ihrer Tätigkeit beim Prozess­bevollmächtigten des Klägers mit der Über­mit­tlung von Schrift­stück­en per Tele­fax, namentlich eines Kon­vo­luts aus einem frist­ge­bun­de­nen Schrift­satz und anderen Unter­la­gen, befasst gewe­sen ist.

Der Kläger hat auch inner­halb der maßge­blichen Antrags­frist dargelegt, dass es sich bei Frau R. um eine anson­sten stets zuver­läs­sige und fehler­frei arbei­t­ende Mitar­beit­ern han­delt und entsprechende stich­probe­nar­tige Über­prü­fun­gen nach Fax­versendung in der Ver­gan­gen­heit kein­er­lei Anlass zu Bean­stan­dun­gen gegeben hät­ten und dies in der ihm vom Beru­fungs­gericht eingeräumten Stel­lung­nah­me­frist auch frist­gemäß glaub­haft gemacht. Die Glaub­haft­machung muss nicht mit dem Wiedere­in­set­zungsantrag ver­bun­den wer­den. Sie kann auch noch nach Ablauf der Frist des § 234 Abs. 1 ZPO bis zum Abschluss des Wiedere­in­set­zungsver­fahrens erfol­gen, § 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO5. Der Prozess­bevollmächtigte des Klägers hat in einem weit­eren Schrift­satz zwar seine Angaben zur stich­probe­nar­ti­gen Über­prü­fung von Frau R. nicht anwaltlich ver­sichert, son­dern sich vielmehr auf sein eigenes Zeug­nis berufen. Ob dies als anwaltliche Ver­sicherung oder als schriftliche Erk­lärung eines ange­bote­nen Zeu­gen (§ 377 Abs. 3 ZPO) zu ver­ste­hen ist, kann dahin­ste­hen. In bei­den Fällen han­delt es sich um ein geeignetes Mit­tel der Glaub­haft­machung6.

Bun­des­gericht­shof, Beschluss vom 23. Mai 2017 — II ZB 19/1

  1. BGH, Beschluss vom 11.02.2003 — VI ZB 38/02, NJW-RR 2003, 935, 936; Beschluss vom 23.05.2006 — VI ZB 77/05, NJW 2006, 2638 Rn. 6; Beschluss vom 06.03.2007 — VIII ZR 330/06, NJW-RR 2007, 1075 Rn. 6 []
  2. BGH, Beschluss vom 23.02.2016 — II ZB 9/15, NJW 2016, 1664 Rn. 10; Beschluss vom 11.05.2016 — IV ZB 38/15, BeckRS 2016, 10301 Rn. 8; Beschluss vom 26.07.2016 — VI ZB 58/14, NJW 2016, 3667 Rn. 10 []
  3. BGH, Beschluss vom 11.02.2003 — VI ZB 38/02, NJW-RR 2003, 935, 936 mwN; Beschluss vom 11.03.2014 — VI ZB 45/13, NJW-RR 2014, 634 Rn. 7 []
  4. OLG Ham­burg, Beschluss vom 25.05.2016 — 1 U 59/16 []
  5. BGH, Urteil vom 02.11.1988 IVb ZR 109/87, Fam­RZ 1989, 373 []
  6. vgl. Musielak/Huber, ZPO, 13. Aufl., § 294 Rn. 5; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 294 Rn. 5; Lau­men in Prütting/Gehrlein, ZPO, 9. Aufl., § 294 Rn. 3 []