Anwaltswechsel zwischen selbständigem Beweisverfahren und Hauptsacheverfahren

§ 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO gilt auch bei einem Anwaltswech­sel zwis­chen selb­ständi­gem Beweisver­fahren und nach­fol­gen­dem Haupt­sachev­er­fahren.

Anwaltswechsel zwischen selbständigem Beweisverfahren und Hauptsacheverfahren

Auch in diesem Fall ist daher nur eine Ver­fahrens­ge­bühr (Nr. 3100 VV RVG) neb­st Umsatzs­teuer erstat­tungs­fähig.

Dies fol­gt allerd­ings nicht bere­its aus dem Fehlen ein­er Kosten­grun­dentschei­dung gemäß § 103 Abs. 1 ZPO. Nach der ständi­gen Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs wer­den die Kosten eines selb­ständi­gen Beweisver­fahrens von der — hier zu Las­ten der Klägerin ergan­genen — Koste­nentschei­dung des sich anschließen­den Klagev­er­fahrens erfasst, wenn zumin­d­est ein Teil der Stre­it­ge­gen­stände und die Parteien der bei­den Ver­fahren iden­tisch sind1. So liegt der Fall hier.

Auch die nach der Vorbe­merkung 3 Abs. 5 VV RVG gebotene Anrech­nung der Ver­fahrens­ge­bühr des selb­ständi­gen Beweisver­fahrens auf die Ver­fahrens­ge­bühr des gerichtlichen Ver­fahrens schließt die Gel­tend­machung bei­der Ver­fahrens­ge­bühren nicht aus. Die Vorschrift ist im Stre­it­fall nicht ein­schlägig, weil die Ver­fahrens­ge­bühr des selb­ständi­gen Beweisver­fahrens und die Ver­fahrens­ge­bühr des Haupt­sachev­er­fahrens von ver­schiede­nen Recht­san­wäl­ten ver­di­ent wor­den sind2.

Zutr­e­f­fend geht das Beru­fungs­gericht aber davon aus, dass die Beklagte sich gemäß § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO im Ver­hält­nis zur Klägerin so behan­deln lassen muss, als hätte sie für das selb­ständi­ge Beweisver­fahren und das Klagev­er­fahren diesel­ben Recht­san­wälte beauf­tragt.

Gemäß § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO sind die Kosten mehrerer Recht­san­wälte nur insoweit zu erstat­ten, als sie die Kosten eines Recht­san­walts nicht über­steigen oder als in der Per­son des Recht­san­walts ein Wech­sel ein­treten musste. Diese Regelung gilt auch bei einem Anwaltswech­sel zwis­chen selb­ständi­gem Beweisver­fahren und nach­fol­gen­dem Haupt­sachev­er­fahren.

Die Frage ist allerd­ings umstrit­ten.

In der Recht­sprechung der Ober­lan­des­gerichte, der sich das Beschw­erdegericht anschließt, wird ganz über­wiegend vertreten, dass § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO bei einem Anwaltswech­sel zwis­chen selb­ständi­gem Beweisver­fahren und nach­fol­gen­dem Haupt­sachev­er­fahren anwend­bar sei, weil bei­de Ver­fahren kosten­mäßig eng ver­flocht­en seien3. Dies entspricht auch der Auf­fas­sung von Teilen der Lit­er­atur4. Die Gege­nan­sicht lehnt die Anwen­dung des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO ab und ver­weist zur Begrün­dung im Wesentlichen darauf, selb­ständi­ges Beweisver­fahren und Haupt­sachev­er­fahren seien gebühren­rechtlich selb­ständi­ge Angele­gen­heit­en; die Anrech­nungs­bes­tim­mungen im Recht­san­waltsvergü­tungs­ge­setz dien­ten nicht dem Schutz Drit­ter5.

Der Bun­des­gericht­shof hat die Frage bis­lang noch nicht entsch­ieden. In dem Beschluss des VII. Zivilse­n­ats vom 27.08.20146 ist sie offen gelassen wor­den. Die Entschei­dung bet­rifft (nur) den — hier nicht gegebe­nen — Fall, dass Erwer­ber von Woh­nung­seigen­tum ein selb­ständi­ges Beweisver­fahren mit einem Anwalt ihres Ver­trauens ein­geleit­et haben und die Woh­nung­seigen­tümerge­mein­schaft auf­grund eines Beschlusses, mit dem sie die Durch­set­zung der Rechte der Erwer­ber auf Besei­t­i­gung von Män­geln des Gemein­schaft­seigen­tums an sich gezo­gen hat, das Haupt­sachev­er­fahren mit einem anderen Anwalt durch­führt. Dann kann die Ver­fahrens­ge­bühr bei­der Anwälte im Rah­men der Kosten­fest­set­zung in Ansatz gebracht wer­den. Die Beauf­tra­gung des neuen Anwalts ist schon deshalb notwendig im Sinne des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO, weil der Erwer­ber und die Woh­nung­seigen­tümerge­mein­schaft die Ver­fahren aus eigen­em Recht ein­leit­en kön­nen und nicht verpflichtet sind, sich dabei abzus­tim­men7.

Auf die Stre­it­frage kommt es hier an, weil die Beklagte nach den Fest­stel­lun­gen des Beschw­erdegerichts keinen Grund für den Anwaltswech­sel angegeben hat und sie deshalb bei Anwend­barkeit des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO nur eine Ver­fahrens­ge­bühr erstat­tet ver­lan­gen kann. Die von dem Beschw­erdegericht insoweit im Anschluss an die über­wiegende oberg­erichtliche Recht­sprechung vertretene Auf­fas­sung ist richtig.

Die Vorschrift des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO ist Aus­druck des in § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO ver­ankerten Grund­satzes, dass jede Partei die Kosten ihrer Prozess­führung so niedrig zu hal­ten hat, wie es sich mit ein­er ihre Rechte wahren­den Prozess­führung verträgt8. Da es insoweit um die Kosten des Rechtsstre­its geht, ist nur ein Anwaltswech­sel inner­halb des gerichtlichen Ver­fahrens ange­sprochen9. Zu dem gerichtlichen Ver­fahren in diesem Sinne gehört auch ein selb­ständi­ges Beweisver­fahren. Zwar han­delt es sich gebühren­rechtlich um eine gegenüber dem Klagev­er­fahren eigene Angele­gen­heit. Das Beweis- und das Erken­nt­nisver­fahren sind aber sach­lich, zeitlich und hin­sichtlich der Beteiligten eng ver­flocht­en. Der engen Zusam­menge­hörigkeit der bei­den Ver­fahren hat der Geset­zge­ber durch die Anknüp­fung der örtlichen Zuständigkeit für das Beweisver­fahren an jene des Haupt­sache­p­rozess­es (§ 486 Abs. 2 ZPO) sowie durch die erle­ichterte Ver­w­er­tung der selb­ständig erhobe­nen Beweise in dem nach­fol­gen­den Haupt­prozess (§ 493 Abs. 1 ZPO) Rech­nung getra­gen10. Dieser Zusam­men­hang wird auch dadurch deut­lich, dass eine Koste­nentschei­dung im selb­ständi­gen Beweisver­fahren im Regelfall nicht vorge­se­hen ist. Vielmehr sind die Kosten des selb­ständi­gen Beweisver­fahrens Kosten des Haupt­sachev­er­fahrens, über die grund­sät­zlich in diesem entsch­ieden wird11.

Diese Sichtweise ste­ht nicht im Wider­spruch dazu, dass nach all­ge­mein­er, auch von dem Bun­des­gericht­shof geteil­ter Auf­fas­sung ein­er Partei, die vor­prozes­su­al von einem anderen Recht­san­walt vertreten wird als im Rechtsstre­it, die Erstat­tung der gerichtlichen Ver­fahrens­ge­bühr (in Höhe der Anrech­nung der Geschäfts­ge­bühr gemäß Vorbe­merkung 3 Abs. 4 VV RVG) nicht mit der Begrün­dung ver­sagt wer­den kann, die anwaltlichen Gebühren wären entsprechend geringer gewe­sen, wenn die außerg­erichtlich täti­gen Bevollmächtigten auch mit der Führung des Rechtsstre­its beauf­tragt wor­den wären12. § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO ist in diesen Fällen deshalb nicht anzuwen­den, weil es sich nicht um einen Anwaltswech­sel inner­halb des gerichtlichen Ver­fahrens han­delt13. Die vor­prozes­su­al zur Anspruchsab­wehr oder zur Gel­tend­machung eines Anspruchs ange­fal­l­ene Geschäfts­ge­bühr gehört nicht zu den Prozesskosten i.S.d. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO und kann demzu­folge auch nicht Gegen­stand ein­er Kosten­fest­set­zung nach den §§ 103 ff. ZPO sein14. Eine Erstat­tung dieser Gebühr kann die obsiegende Partei nur durch die Gel­tend­machung eines materiellen Schadenser­satzanspruchs erre­ichen.

Dass die Anrech­nungs­bes­tim­mungen des Recht­san­waltsvergü­tungs­ge­set­zes grund­sät­zlich nicht dem Schutz des Prozess­geg­n­ers dienen, besagt ent­ge­gen der abwe­ichen­den Ansicht der Rechts­beschw­erde15 zu der zu entschei­den­den Frage nichts. Hier geht es nur um die Erstat­tungs­fähigkeit von Kosten in dem Rechtsver­hält­nis zwis­chen den Prozess­parteien i.S.d. § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO.

Das Recht der Partei, den Anwalt nach Beendi­gung des selb­ständi­gen Beweisver­fahrens zu wech­seln, wird durch die Anwen­dung des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO nicht berührt. Die Vorschrift bet­rifft nur das Rechtsver­hält­nis zwis­chen den Prozess­parteien und regelt die Frage, inwieweit in diesem Ver­hält­nis eine Kosten­er­stat­tung bzw. aus­gle­ichung der ihnen von ihrem jew­eili­gen Rechtsvertreter in Rech­nung gestell­ten Gebühren und Kosten bei einem Anwaltswech­sel vorzunehmen ist16. Die Partei ist auch nicht gezwun­gen, die Gründe für den Anwaltswech­sel offen­zule­gen. Ohne eine solche Offen­le­gung schei­det allerd­ings eine Erstat­tung der durch den Anwaltswech­sel verur­sacht­en Mehrkosten von vorne­here­in aus, weil andern­falls eine Prü­fung, ob die Man­datierung eines anderen Recht­san­walts notwendig war und eine Über­nahme dieser Kosten durch den Prozess­geg­n­er gerecht­fer­tigt ist, nicht möglich ist. Die Dar­legungs- und Beweis­last für das Vor­liegen des Aus­nah­metatbe­stands trägt der Kostengläu­biger17.

Bun­des­gericht­shof, Beschluss vom 26. Okto­ber 2017 — V ZB 188/16

  1. BGH, Beschluss vom 27.08.2014 — VII ZB 8/14, NJW 2014, 3518 Rn. 13 mwN []
  2. vgl. BGH, Beschluss vom 27.08.2014 — VII ZB 8/14, NJW 2014, 3518 Rn.19 mwN; Beschluss vom 10. De- zem­ber 2009 — VII ZB 41/09, Jur­Büro 2010, 190, 191 zu der Anrech­nungsvorschrift gemäß Vorbe­merkung 3 Abs. 4 VV RVG []
  3. vgl. OLG Köln, Jur­Büro 2013, 590, 591; OLG Hamm, BeckRS 2002, 30252713; OLG Koblenz, AGS 2002, 164, 165; OLG Bam­berg, OLGR 2000, 319; siehe auch OLG Celle, BauR 2016, 545 zu Vorbe­merkung 3 Abs. 6 VV RVG []
  4. vgl. Zöller/Herget, ZPO, 31. Aufl., § 91 Rn. 13 Stich­wort “Anwaltswech­sel”; MünchKomm-ZPO/Schulz, 5. Aufl., § 91 Rn. 83; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 38. Aufl., § 91 Rn. 41a; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 23. Aufl., § 91 Rn. 149; Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, RVG, 22. Aufl., Anhang — III Rn. 74; siehe auch Klüsen­er, Jur­Büro 2016, 337 für einen Anwaltswech­sel zwis­chen Mah­n­ver­fahren und Stre­itver­fahren []
  5. vgl. OLG München, Jur­Büro 2016, 295, 296 f. ein­heitlich für einen Anwaltswech­sel nach einem Mah­n­ver­fahren und nach einem selb­ständi­gen Beweisver­fahren; Schnei­der, NJW-Spezial 2013, 731; Musielak/Voit/Flockenhaus, ZPO, 14. Aufl., § 91 Rn. 24a; BeckOK ZPO/Jaspersen, 25. Ed. 15.06.2017, Rn. 177.3 []
  6. BGH, Beschluss vom 27.08.2014 — VII ZB 8/14, NJW 2014, 3518 Rn. 22 []
  7. BGH, Beschluss vom 27.08.2014 — VII ZB 8/14, NJW 2014, 3518 Rn. 22 []
  8. vgl. BGH, Beschluss vom 02.05.2007 XII ZB 156/06, NJW 2007, 2257 Rn. 12; Beschluss vom 15.10.2013 — XI ZB 2/13, NJW 2014, 557 Rn. 13; siehe auch Zöller/Herget, ZPO, 31. Aufl., § 91 Rn. 12 und Rn. 13 Stich­wort “Anwaltswech­sel” []
  9. vgl. OLG München, NJW 2009, 1220; OLG Koblenz, MDR 2009, 533; OLG Celle, BauR 2016, 545; MünchKomm-ZPO/Schulz, 5. Aufl., § 91 Rn. 83, Hansens, ZfSch 2010, 220 []
  10. vgl. BGH, Beschluss vom 18.12 2002 — VIII ZB 97/02, NJW 2003, 1322, 1323 []
  11. BGH, Beschluss vom 28.06.2007 — VII ZB 118/06, NJW 2007, 3357 Rn. 11 mwN []
  12. vgl. BGH, Beschluss vom 10.12 2009 — VII ZB 41/09, Jur­Büro 2010, 190, 191; OLG Koblenz, MDR 2009, 533; OLG München, NJW 2009, 1220 []
  13. vgl. OLG Koblenz, MDR 2009, 533; OLG München, NJW 2009, 1220 []
  14. BGH, Beschluss vom 22.01.2008 — VIII ZB 57/07, NJW 2008, 1323 Rn. 5; OLG München, NJW 2009, 1220; OLG Celle, BauR 2016, 545 []
  15. vgl. auch OLG München, ZfSch 2016, 344; Musielak/Voit/Flockenhaus, ZPO, 14. Aufl., § 91 Rn. 24a; BeckOK ZPO/Jaspersen, 25. Ed. 15.06.2017, Rn. 177.3 []
  16. vgl. OLG Köln, Jur­Büro 2013, 590, 591 []
  17. BGH, Beschluss vom 22.08.2012 — XII ZB 183/11, Ver­sR 2013, 473 Rn. 14 []